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陈有西邯郸演讲(全文):当前刑诉的热点问题

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陈有西邯郸演讲(全文):当前刑诉的热点问题
2011-9-16 21:14:56

邯郸演讲:

《当前刑诉的若干热点问题》

(全文)

陈有西

[陈有西按] 这是我8月27日在河北邯郸“民主与法制巡回讲坛”暨“燕赵法律讲坛”上的一个半小时演讲。500多与会律师和学者给予了高度评价。贺卫方教授的对我的演讲的精彩点评,本网十多天前发表后,很多网友留言要求我发表我的演讲全文。前天收到了《民主与法制》社发来的现场速录稿,我经过了两天出差期间的零星时间的认真校对,加了小标题,今天奉献给大家。

正好全国人大在征求《刑事诉讼法修订草案》的修改意见,发表这篇演讲是有一定意义的。我已经在《南方周末》发表了《刑诉法修改要优先保护人权》;在《东方早报》发表了《死刑复核程序应从核批改为审理》;在《京华周刊》发表了《答记者问》;昨天在《青年时报》发表了整版答记者问:《刑诉法修改需要一种大局观》。下周一中央党校《学习时报》将发表我的深度思考《刑诉法修改的若干重要问题》,下一期《民主与法制》杂志将发表我的邯郸演讲采访;《人民论坛》杂志也在约我写一篇大稿,还没有完成。我期望通过这阶段的没日没夜的工作,为我们国家的刑事司法的科学、文明、进步,尽点微薄的力量。不当之处,请方家指正。

本文允许转发、转载。

主持人宋振江:(河北省律协常务理事)

各位学者、律师:

大家上午好。

咱们今天的时间安排比较紧张。现在坐在演讲台上的是鼎鼎大名的陈有西律师,陈律师的各种头衔不用介绍了,只简单地介绍一下我对陈律师的印象。

我对陈律师的一次比较深的印象,是今年7月1号和2号,在本《讲坛》的第一站成都站的时候,陈律师讲过一句话,律师要自在自为。这一句话我当时的感觉就是,陈律师的学养很深。因为我们的讲坛是技能和潜能,潜能有一些是已开发的,作为储备用的,有的是待开发的。陈律师已开发的学识确实功力很深。自在自为,是德国一位哲学家的命题,我们现在看到的陈律师已经表现出来的,只是他学养的冰山一角。

现在请大家以热烈的掌声,欢迎陈律师演讲。

陈有西:

谢谢振江律师的隆重推介。

更要感谢《民主与法制》巡回讲坛的再次邀请。桂明总编是人到哪里,红到哪里。从《中国律师》到《民主与法制》,又把这个论坛搞得这样红红火火。这是第二场论坛,比成都那场到会律师更多了,论题也更深入了。比人民大学律师学院更有吸引力,人大第二期刑辩高级研修班报名的,都没有这里多。人大律师学院学员都被这里吸引过来了。上午胡云腾主任和陈卫东教授的演讲,大家反响这么热烈,拍照粉丝这么多,这是好现象。如果中国多些法学家被粉,象电影明星姚晨一样粉丝上千万,大家都粉我们的律师、专家学者,中国就有希望了,所以这是好现象。所以,邯郸给我很震撼,昨天有四五百人,不枉我昨天半夜长驱五个小时赶来,凌晨一点才到。因为昨天在北京参加了个很重要的会议。今天很荣幸能跟卫方教授一起给大家做讲座,同他同台演讲,这还是第一次。有那么多资深的大律师,包括桂明刚才说要打分,有一点紧张;还有卫方要点评我,所以我诚惶诚恐。这是开场白,先谢谢大家。

立法权争夺,实质是观念交锋

大家知道,最近的热点就是刑诉法的修改。前天,《南方周末》约我写了一篇特约评论员文章,题目就是刑诉法修改的关键性问题,南方周末帮我改了一个更鲜明的题目:《刑诉法修改要优先保护人权》,这更有冲击力。明、后天的《东方早报》,也约我写一篇《死刑核准要从核批制改为审理制》,关于刑诉法死刑复核程序如何细化的问题,还只是腹稿。昨天晚上搞到三点,准备今天的讲稿,因此此文准备今天回北京的路上写。

《南方》这篇文章,我讲了四点内容,一个是刑诉法的修改需要大局观,需要公安、检察、律师界,还有法学教授,全国人大法工委的立法专家,达成一种共识。为什么要这样说?我参加过好多高端的刑诉法的研讨会,包括中英、中欧的国际性的研讨会,跟高检、公安部的专家都有一些交流,听了他们很多的观点。包括田文昌大律师,和其他律师,私下我们感到,同公安、检察的同志没有共同语言。一谈到刑诉法就要吵架,我们北京的一位女律师,很优秀的,说着说着就说哭了,最高检个别专家说的一些观点,确实有些过分。观点分歧是正常的,但是作为学者,太有门户之见。我们老是坚持律师的观点,我们也会觉得过分,但是有时候,觉得他们有点欺人太甚。

在立法方面,刑诉法修改,15年前出台以后,高法搞了司法解释,那是理所当然的,因为高法要审判。高检也搞了一个规则,公安部也搞了一个规定,还有高检公安部大量的具体答复,把刑诉法讨论中否定掉的一些东西,他们自己加回去了。最后不得不由全国人大法工委牵头,再搞一个“六部委刑诉法规定”进行协调。刑诉法的立法权的争夺,从来就没有停止过。法庭上律师为辩护人的争夺,很多问题上,其实都可以在立法讲台上进行争论。所以有时候律师跟公诉人争的面红耳赤,争到最后,根源是立法本身的缺陷,并不是司法实践中能够解决的。所以,一直需要有一个换位思考。

换位思考,就能够达成共识

我在体制内的时候,做过各种岗位的工作,我们的京衡律师集团里,也有从事过各种政法工作的律师。有公安机关过来的、有劳改局、安全局、法制局过来的、检察院、法院辞职出来的都有,我们所里公检法司全齐了,可以有各种思想观点的交流。我自己干过公安、政法委、法院,但不会用余权影响力去办案,象外省的李庄案、广州的为澳大利亚企业家辩护的案,都不是浙江的,没有任何关系资源可用。但是,有这些政法工作经历,对影响思维模式、换位思考很有用。我知道公检法为什么会这样想。知道这个体制的运作规则,知道侦查终结报告怎么写,起诉书怎么写、怎么归纳,到法官的审理终结报告,还有判决书,他的思路怎么来的,合议庭有那些观点,审判委员会会有哪些观点,将来有哪些问题,都能够了解一些。作为律师很会换位思考。体现在立法中的较量,干过这些的,他的思维模式是不一样的。

所以,很多高检、公安部的立法专家,是很有水平的,可惜他们没有干过律师,不会知道律师怎样想,为什么这么激烈地反对某一个条款,甚至他们会庸俗化地理解律师在争的就是为了多要权,以便多赚钱。如果他是从律师干出去的,很多外行话就不会这样讲。我跟田文昌律师有时听了他们的观点以后,就只有摇头,没有办法同他们有共同语言。这次刑诉法的修改,田文昌主任提出来,能不能给律师多几个名额,参加全国人大法工委的讨论?他们不同意。到现在,这么重大的法律修改,搞的神神秘秘不公布,要求多几个律师名额都不肯,就公安部、高检、高法,一些接近高检的学者,很小的圏子。宪法都是公开讨论的,刑诉法有什么不能讨论的?这里面就有很多的问题,就是把立法当做权力来争夺,就是不能让大家知道。说得难听一点,不能讲分赃,就是分权,关起门来分,没有必要。

死刑案要坚持少杀慎杀

所以现在刑诉法的修改就体现了观念的碰撞,好多不是个人意见,就是门户之见。没有换位思考。我们法官、检察官要从律师角度来看看,受过这个苦,就会明白。比如大热天,有空调的法庭进不去,大太阳下晒着,审判长说八点半开庭,八点二十五分法院大栅门还关着,门卫不让进,进去之后,审判长还训你怎么迟到啦?如果他自己做过律师,受过这种欺负,就不会如此官僚。换位思考很重要。

所有的检察官、死刑法官、应当去看看刑场执行。有的法官一辈子审了很多死刑,但是从来没有见到过行刑。见到过那种场面,他才会真正敬畏法律,慎用审判权。死刑辩护当中,我们为什么主张废除死刑,或者减少死刑?我在公安厅当警察的时候,在预审处,处长说,你以后要做警察了,那个场面应当去见识一下。“严打”第二网,执行20个死刑犯,公判大会后刑车开到刑场,小红旗一挥,枪就响了,脑浆飞出来。二十个人,倾刻就没了。这对我是一个极度的震撼。以国家法律的名义杀人,原来也是如此的残酷。我在高级法院担任院长秘书,“严打”忙时也帮助刑庭办案,审的就非常细,二审有时还去犯罪现场。有一个防卫引起的杀人案,查明肇事起因,查明刀伤角度,查明现场打斗经过,证实七人打一人,被害方过错明显;尸检查明是挥刺伤,而不是一审认定的直刺胸部;查明除夕夜被告是亲属陪同叫拖拉机拉到公安局主动投案,半途遇公安带走,派出所报功说是除夕夜追捕抓获。这样的情节,一审都故意忽略了,因为“严打”期间,一人被杀了,就要抵命,这些情节都故意不去查了。中级法院就判了死刑。到高级法院二审加复核审,我认真阅卷、实地调查才发现。但当时也是不主张法官调查的,现在坐堂问案就更不会去查了。严打案二审,当时也不开庭。马虎一点,这个被告命早没了。当时死刑权在高院,自己就可以核准,命令下去七天内,就执行掉了。这个案件我认真审理后写出审结报告,合议庭一致同意改死缓,审委会也一致同意合议庭意见。因此,主审法官的价值观和法律思想底蕴非常关键。

我参加审理死刑案,我办案时坚持少杀慎杀是发自内心的,那场执行对我心灵的冲击非常大。现在我作为刑辩律师也非常受那个场面的影响。作为一个死刑法官,和公诉人,有没有去看过那种场面,是绝对不一样的。用国家的名义杀人也是杀人,罪犯杀人是犯罪,国家杀人是什么?我们是同态复仇观念,用抵命来恢复社会公正。没有去想用国家法律的名义杀人对不对?死刑是非常残忍的,只有看到那种血淋淋的场面,才会很震撼。

所以有时候,很多关键的问题,不要站在门户之见上看问题。如果都可以换位思考,很多事情是可以达成共识的。我们的阅巻权、会见权、当庭质证权,都不是为了律师自己的权利,是为了保护被告人的权利、嫌疑人的权利。有时还包括公检法那些人的权利。前天安徽阜阳临泉的政法委书记、公安局长、党组书记受贿案来找我,家属要求我作无罪辩护。初步审查了材料,非常有问题,但我听了后没有接。因为材料显示,刑讯逼供非常严重,很多情节是虚假的。二审十多个被控行贿的警察和证人当庭作证,都受到了纪委和检察院的折磨,虚假口供。高级法院发回重审。这样一个身份的人,搞到这个地步,这个案背景已经不是一般的复杂。安徽我已经有两个无罪辩护了,沙河酒业亿元税案无罪案;池州法院两个企业家无罪案;我再去办第三个,我又会被指为“无罪律师”了。我请他们去找杨金柱,金柱他接了。一个公安局长、政法委书记,开庭时大喊冤枉,指控受到严重刑讯逼供。大家可以去网上看看,真是血泪控诉。这个案子告诉我们,刑诉法保护的是所有人,不是保护坏人的。我们的公检法人员并不是永远强势的,你自己也可能沦为阶下囚。如果刑诉法不能保护普通公民,那么说不定那下一个被侵害的,就是你自己。

希望听到公安、检察的理性声音

我2003年去浙江一个市辩护,九件职务犯罪案,法院一审判决后,检察院抗诉了五件。二审法院驳回四件,一件采纳抗诉加一年,采纳我上诉意见减半年,只加了半年刑。也就是说检察院五案抗诉,基本上都是失败的。法院大量采纳了律师的意见。后几个案,我去出庭,检察院组织全市各县公诉科检察官进行观摩,研究为什么总给律师抓住证据漏洞。说怎么又是这个律师来了。检察院对家属说,你们怎么又找这个人,我们内部对这个律师很有意见,请他你们没有好处。我理解他们的反感。我在打击腐败,好不容易把这个腐败分子送上法庭,被你律师一搅和,判不了了。但是很巧,后来有一个检察院反贪领导的直系亲属也被控受贿,来请我辩护。检察院内部觉得很没面子。但这位检察官说:其实我们内部对你很佩服,你是真正负责的有水平的律师。讲事实、讲证据,现在我家碰到这个冤案,一定要帮帮我。所以有的事情,角色是经常互换的。换位思考能够解决很多问题。

防止错案,律师是在帮助公检法把关

但可惜这次刑诉法的修改当中,从公、检系统我们并没有听到非常理性的声音。当然学者不错,法院很理性,人大也很明白。还要感谢陈光中教授他们非常客观、中立的法学家,他们是为法院、律师讲话的,其实是为公民的基本权利讲话的。真正的提高刑事案件的辩护质量,是在真正帮助法官。

现在死刑案子收回最高法院,没有办法再批评省里和推脱责任了。杀错一个就是最高法院的责任。因此他们天天坐在火山口上。以后他们没有办法逃避了,有一个案子杀错,都是最高法院下的死刑执行命令,你逃得了吗。

最高法院对违法证据排除规则、死刑案子的证据规则的出台,为什么会这么积极?为什么改变了原来的刑事审判标准“基本事实清楚、基本证据确凿”就可以判?要求排除所有疑点才能判案?就是为了保证审判不出差错,保证刑事案件的质量。现在法院强调细节,要求所有的合理怀疑都应当排除。因为他们法官坐在火山口上。你律师帮助把好关,我就不会杀错人,我就没有刑事责任,刑讯逼供就要盯住,所以法院跟律师的立场是一致的。

有一些基层法院的法官,开庭中不尊重律师,经常训斥律师。我说你在干吗,我们是在帮你把关,你还要跟检察院一起训律师,你是不是想故意判错案子?有的法院朋友见面,我们还说,我们越刁难,对你们法院越有好处。你怎么跟检察院一样,要我们不要讲话?因为中国的司法程序,在加上网络博客的力量,有那么多冤假错案的公布,是触目惊心的。

你现在骂法院,他也不吭声,因为说话会引火上身。文强一审的死刑法官,写了死刑审理日记,公布出来一看,就满眼是错误,包括“未审先定”、“内部干预”,就出来了。里面漏洞的东西太多,见不得太阳,司法是最要公开、公正的。因为公开了他就没有办法搞名堂,搞暗箱操作,就能够迫使他严格依法办事。

考虑刑事侦查机关的难处

我的文章写的,不会真的象演讲这么尖锐。为什么这样严厉的批评?为什么没有一个法官敢出来批判我们?我希望他们跟我们观点交锋。只有在交锋当中,大家才能明白真相。现在法院采取的是鸵鸟政策,不敢说话,把耳朵堵起来、把眼睛捂起来,不说话。因为一方面,法官要慎言;另一方面好多案件不公正,是故意的,他没有办法公开说。有些是权力非法干预的,错案是明摆着的。他们没有办法解释,越解释越说不清楚。

所以现在刑诉法的修改过程中,我们律师也要为律师、检察官、公安思考,考虑他们的难处、考虑社会对破案的压力。群众会上访、闹,好多冤案是被害人方闹出来的,本来想不抓,但是老百姓去上访,为了维稳,公安局就去抓了。所以有些错案,律师也要理解警察、法官、检察官。但是他们也要理解律师。我们不是你死我活的关系,我们是共同体的关系,刑诉法的修改需要达成共识、要有一种大局观。没有共识,法律共同体的概念没有的话,是产生不了文明的、兼顾均衡的刑诉法的。

必须清算鉴别前苏联刑事司法遗产

当前的修改,重点是界定警察权界线,大力加强嫌疑人基本权利的保障。因为中国现在的刑诉法,带有非常浓重的专政色彩;带有浓重的阶级斗争、前苏联最高检察院带给我国的极左的影响。检察强权,刑事审判军事化,用军法法庭审判社会性案件,杀了大批中央委员,军队中的将领。我们是向他们学来的,一次次的路线斗争,“残酷斗争、无情打击”,那些做法就写进了我们的刑诉法。我国的《刑诉法》的血管中,留着前苏联的血液。真正的第一,打击是第一,保护人权只是第二的。

他们认为,什么人权?虚假的、虚伪的。法律就是斗争用的,镇压用的。我们诉讼法的观念,包括大学教育,我们法学院,从进大学,从初中就开始教,法律是统治者的,法律是镇压用的。在这样的法理学思想下产生的刑诉法,就是打击观念占据一切的。我们检察系统、公安系统的同志,根本没有认识到自己的意识,从基础开始就是错的。法律是首先保护人权的,我打击犯罪,最终目的也是为了保护人权,我灭了罪犯,是为了人民更好的生活。所以我们司法程序当中,绝对不能误杀无辜,要保证司法公平正义,不能冤枉一个好人。

暴力革命是不要法律秩序的

我们很长时间坚持阶级斗争为纲。人民内部矛盾转化为敌我矛盾。用打击建立政权。我们的恐吓,从新建国开始就是这样的。我们新中国最早立的刑法规范,就是《镇压反革命条例》,因为革命战争就是暴力战争,开公审大会,该不该杀,大家就喊口号,举拳头,拉到村口就杀了。暴力革命是不要程序的。没有辩护权、上诉权,被告是根本没有权利的。不需要,战争当中产生的法律就是这样的。

我们建立政权以后,并没有马上像汉朝刘邦、公孙,箫何一样,起草法律来治国,我们是废除国民政府的《六法全书》,而不是起草。三十年不用法律治国。刘邦的时候,是“约法三章”,汉书里怎么记载的?“杀人者死。伤人及盗抵罪,余悉去除秦法。”第一是杀人罪,杀人抵命,所以杀人抵命中国人都知道。“盗”不是盗窃,古汉语是指强盗,抢劫。故意伤害罪、抢劫罪,都要抵罪,都被判得很重。其他的,全部去除“暴秦”的法律,这是比较重要的。就是废旧法,你要立新法,你不能无法无天治国。国民政府的律师,被作为反动旧法人员,下岗,打倒,70%打成右派,作废。所以我们建国初期,是没有法律的,只有政策。不要法律,然后我们恢复的法律,就是镇反条例。还有一个婚姻法,因为革命带来社会关系大调整,社会阶层贫富重排,互相通婚,婚姻要自由,老婆要换,地主小老婆要嫁给雇农,家庭也要重组。新婚姻法于是就出来了。婚姻法,是婚姻家庭法,中国共产党《民法通则》是直到80年代才产生的,民事法律关系,三十年过去了。此前只有婚姻家庭法。公有制下,共产,民事物权、债权都混合了。没有必要有法律。大家可以去看看,是不是这样?

苏联人民检验抛弃的东西我们死抱着不放

为什么修法要限制警察权和检察权?从1958年反右以后的历史,就可以明白,我们的历史就是强调公权优先、强调镇压优先、强调专政优先,对民权的保护、人权的保护是非常漠视的。

我们的刑事法,一看就满眼是问题。所以在法庭上跟控方斗,自然有火药味。入鲍鱼之肆,久而不闻其臭。他从进检察院第一天起,就受到这种观念的训练,他就是搞斗争的,不是搞保护的,他跟我们肯定没有共同语言。所以刑诉法的修改,必须限定检察权,警察权。我们传统上,社会内部矛盾的处理,不是依照法律程序,是依照军事战争时期立即枪决的方法来处理。

前苏联已经解体,这一套他们已经扔了二十多年了,苏东事变已经发生了。1989年后,他们20年大踏步的往前走,但是我们还在批判他们,代表他们为他们“感到痛心”,说他们生活在水深火热之中。从反面害怕他们的做法,在死死守住。总结他们的教训。根本不敢承认这才是他们人民自己的选择。卡扎菲完蛋了,古巴、越南也越来越开明了,现在维持纯洁性的就我们了。把已经灭亡的苏联的那套东西死死的继承下来。我们的检察系统、公安系统,根本没有反思这个问题,毒素没有人去过滤。

所以我在人民大学演讲的时候,六分钟演讲,就提出要反思清理前苏联的法律思想遗产。我们法理思想里面,这个问题不从根本上解决,那我们法律第一线的律师,我们的检察官,是解决不了的,这是基本理论的问题,还有就是政治体制改革的问题。我们每一次立法的动因都很好,起草的文稿都写的非常科学文明,但是一上人代会,让那些旧思想的人一审查,就会改得面目全非。

立法要防止进一步退两步,形进而实退

在思想观念没有解决的前提下,我们的立法往往会进一步退两步,形进而实退。比如我们的律师会见权, 97刑诉法修改前,没有任何障碍都能见到。没有警察陪同。警察监视会见,是什么时候开始的?是有《律师法》以后严厉起来的。我们的立法动机,本想要得到权利,结果是进一步退三步不是退两步,到最后你想要的权利没有得到,原有的都反而消失掉了。

我再讲一个例子,技术侦查。技术侦查最早是谁极力主张的?是朱孝清,最高检察院副检察长。我们曾经很熟,他在浙江省检察院担任研究室副主任时,我是省政法委书记秘书,高院办公室副主任。他在检察理论上是很有造诣的。他研究刑讯逼供那么严重,怎么办?因此主张搞全程录像,高检系统向国家财政要很多钱,把这套录像系统搞出来。这是一个进步。因此他的动因是好的,防止刑讯逼供。但是结果执行得怎样呢?基本没有用。

开始时审讯不搞全程录像,而公安看守所录律师,律师的一举一动都录,各地一样。李庄案,重庆看守所作证说,看守所从不录像。因此没有办法证明是龚刚模先说有刑讯逼供,是李庄先引诱的。我给浙江看守所长讲课时讲到重庆看守所说没有录像这一点,大家哄堂大笑。现在检察的录像也是这样,我们律师要看凌晨一点种、两点种这段时间段的,拿出来,反贪局说,这段录像坏掉了,没有了。刑讯逼供搞得非常惨,三天三夜,五天五夜,最后没有办法忍受,愿意交代,给你换好衣服,大便擦掉,水给你喝,烟给你抽,然后说,我们有没有刑讯逼供?没有?没有那好,我们现在开始录像。我们有没有违法审讯?没有,你们很文明,是依法的。那好,你写下来,你《自白书》中也这样写,录像中也这样说。有没有打你?没有没有。法庭上,他就把这个录像放给你看。你还说我刑讯逼供?你律师、被告不是诬告吗?法官于是当庭认证说,没有证据证明有违反刑事诉讼法的现象发生,被告和律师的控告没有依据,本院不予采信。很多真相就是这样的。

因此,好的一个立法措施,在歪嘴和尚嘴里,立即变味了。看到过太多这种事情,绝对不是我们故意说检察院。有一个县级市反贪局副局长审讯打人,手打痛了,坐被告对面用脚上的皮鞋面打。法庭审判时,被告七尺男儿泪流满面。这个被告有罪判决后,已经不知什么原因死在监狱里面。这个副局长现在也调离了。

摸胸门,中国人会谴责谁?

这种现象,怎么样产生的?我们加强技侦证据效力,普遍监听、监录,会有怎样的后果?监视法定化、合法化、公开化。我在公安局的总指挥室里面,可以看到全城的街道路口情况,哪个街角哪个小姑娘搂在一起,全都能看到,高清度,有时细节一清二楚。我们有的城市50万个摄象头,作为一项政绩在宣传。全民被监控,这会是一个什么国家?我们的街道办的大伯大妈们,还很拥护欢迎。因为我们中国没有经历文艺复兴阶段,没有人权启蒙,人身权、隐私权意识还没有觉醒。如果我们《刑诉法》里规定了偷拍偷录证据的法律效力,中国的危险就不只是警察国家,还会是特务国家。大家要注意到这个危险。因为我们中国对人的隐私的保护,从来是非常漠视的。

法国、英国都发生过抗议大街监控头太多,老百姓上街游行的事件。侵害隐私权,在西方国家是非常严重的事件。尼克松的水门事件,默多克的时代报业窃听门事件,都能够导致重大丑闻,企业倒闭、总统倒台。他们的人文基础,人的启蒙,对人性的尊重,文艺复兴时期的思想成果,是从血液里就有一种人的尊严的保护,所以他们国家议员,这个观念非常强烈的。英国首相提出要加强监控,他在议会根本通过不了。

中国人不是这样,中国人的监控头,每个家门口装四个才高兴,老太带上个红袖章,全民联防,很支持,这样小偷进不来了。支持监控头,监控头越多越好的。没有觉得这是我的隐私权,我的一举一动,没有犯法,你不能随便监视我。

这次“高速摸胸门”,网上传得很厉害。当然这个行为是不好的,高速公路上不专心开车,搞小动作,应当行政处罚,但是你不能把他泄露到网上去,这是一种严重侵权行为。这个警察和监控公司应当追究责任,民事索赔都是可以的。但是在中国,你敢告吗?社会上会把这两个人骂死。你小姑娘跳河去吧。谴责的不是泄露的警察,而是谴责你的摸胸门。有的人还解恨呢,就是要把这种丑事曝光,你一摸就把你曝出来,让你以后不敢再摸。这就是中国的人文环境。中国的隐私权的权利是没有的。

我们有的人说,我们技术侦查,限于几种特定的对象,经过严格的审批,不会扩大的。这是很天真的想法。中国的公权力,你只要给他一条细缝,他就可以撕成一个大窟窿。如果这次立法,主张监视证据法定化,将来我们中国的公安局、安全局、反贪局,会大量扩张这个权力,13亿公民的隐私权利将被严重干涉。

加强科学证据、客观证据、物证的作用,不依赖口供,这样能减少刑讯逼供的现象,所以动机是好的,种的是“龙种”,但是将来收获的,肯定是“跳蚤”。是对我们全体公民人权的进一步破坏。我们现在全国人大讨论当中,有一个人大常委提出来吗?有一个高法、高检、全国人大法工委的专家提出来吗?没有。相反有的专家还评价很高。而一些学者提出来了。我在在《南方周末》的第一篇评论中提出来了。社会评价说这个问题说得好,非常有力度。上海《东方早报》说再给我们也写一篇,关于死刑复核程序怎么设计。今天我回京的车上就写这个东西。我们就是要防止改劣,形进实退。

刑诉滥用程序权力现象非常严重

在人权非常落后的国家里,很多科学的文明的的设计,收到的结果往往是相反的。小小的法律漏洞,执行中他会扩大到无穷大。执法本身就是一种公权优先,不是保护人权优先,不是从非常理性的善意的来理解法律。

比如说一个检察撤诉权,最近我在广州中级法院,为两件澳大利亚人的案件辩护,开过两次庭,宣布定期宣判,昨天法院来通知说,这个案子又延迟了,检察院要求补充侦查。两个案件法院都开了多次庭,都严重超过二个半月的审限,还是国际性的涉外的案件,也都这样拖。延迟的理由是检察机关要求退查,检察院有退查权吗?刑诉法规定里没有。高检自己的规则里面,把刑诉法拿掉的权力,自己规定回去了。下面就滥用这个权力。

还有一个,就是即使不按法律,按照高法、高检的司法解释规定,撤诉的案子,没有新的事实、新的证据,不得重复起诉,如果重新起诉,法院不得重新受理。因此撤诉等于无罪,没有新的事实证据就没有办法再起诉。但是我们现在审判阶段停下来补充侦查,比比皆是。公、检、法串通在一起违反法律的时效规定,一个案件法院就可以审上一年多。二个半月的一审期限,大量地被违反了。而且没有人可以去追究,因为是他们有权追究的人,自己在违法。歪嘴和尚念经,念到什么程度?检法一起恶意理解法律。刑诉法没有的,高检可以另外规定出来;高检严格限制的,下面具体执行时恶意理解,在执法环节中,把权进一步扩张。公开篾视法律。现在我们有些程序,刑诉法明确规定的时限,经常被违反,一年都结束不了,两年都结束不了。而人就一直关着不放。

除了检察院要求退查,法院可以借口延长,还有一个,就是要求律师配合,帮助申请延长。这样就是律师帮助挑责任了。法院一个司法解释里面,有一个规定,律师申请的话,可以不计算在他的审限内。我参加办的有一个共同犯罪案,五个被告律师都无罪辩护,法院为了延长时效,要五个被告的律师分别提延期举证申请。我这个案子实在忙不完,律师帮忙一下吧,律师为了不得罪法官,人也取保在外没关着,就配合一下,写个延迟申请。律师实际上根本不需要延迟,无罪辩护,及时判决就是了。五个律师连续不断的申请延迟,这样就搞了五个月。还有一个案子,人是关着的。一审的律师为了帮助法院,也进行申请。二审律师发现了,告诉了是律师申请延长的,被告才明白,被告和家属都大骂一审律师,你这个律师跟检察院、法院勾结,我说怎么拖了这么长时间,故意恶意拖着,把我关了这么长时间,原来是你律师在搞鬼,就跟律师吵架。其实是法官要求律师帮忙,法官忙,没有办法及时判下来。

立法要扎紧篱笆防范恶法条入法

有的法,形式上好象是在改进,但是如果我们不是以一种公正之心在理解这个法律,不是以善良公平正义的心在适用我们的法律,很容易把好法律执行成坏法律,小漏洞变成大漏洞。

所以立法的时候,要扎紧篱笆,不能有一点的漏洞。当然,立法不可能穷尽防范所有的恶。刑诉法不可能写两千条吧,所以好多东西还是靠法律人的修养,以善良之心去执法,以公平正义之心去执法,是非常重要的。这就是贺教授他们的责任,要把法学院的学生教好。当然后期“染缸”染坏了,他也就没有办法了。大家有一个怎么样公允理解法律的问题,这是非常关键的。

李庄案北海案的律师牺牲不是没有收获的

还有一个,是解决已经发现的一些实际问题。有哪些实际问题呢?我也点一下。比如律师会见自由,不受监视的权利,这次修改巩固了《律师法》的进步,可能能解决。《律师法》和《刑诉法》不用再打架了。按照现在的草案,将来警察就没办法再陪同了,但是有几个“例外规定”,同样很危险。我们往往例外成了普遍。

这两年的李庄案、北海案,对刑诉法修订,起了非常重要的作用。虽然我们的律师在冒风险,我们这样冒险的成果还是有的,北海的律师还被侮辱了,被打了,被搜查了,我们付的这一些代价,是有意义的。我们为中国的法制建设,付出了我们的汗水,付出了我们的风险和牺牲,但是换来了全民法制观念的进步。通过这些全国关注案件的真相的不断披露,媒体和网络的不断报道,大家对中国刑辩律师的生存状况,对中国刑事辩护的真相,都明白多了。全国人大法工委刑法室对这些事件是重点研究的。李庄案、北海案,为刑诉法的修改提供了最好的活的样本。我们把所有的漏洞、问题都解剖、暴露出来了。让你高检看到,公安部看到,你下面的警察,是这样在歪曲执行法律的,是这样歪嘴和尚念经的。到了法院审判阶段,警察都在这样非法刁难律师。公安高层看到这样的现实,一定会非常震惊,他们知道乱,但不会知道下面乱成这个样子。所以李庄案子和北海案子,最大的意义就是用活的案例,让你高层立法庙堂里的人,看到我们中国的律师是在怎样的受苦受难。这个受苦受难是为百姓,也包括公安、检察院、政法委内部的同志,因为目前内部人员犯罪很普遍,一不当心这些这样搞律师的人,自己就有可能沦为被告人、嫌疑人。所以这一条,不得限制会见、不得监视律师这一条,基本上高层没有任何的异义,肯定是会同意的。这次应该能够通过。

“国家秘密”的外延不能随意扩大

但是现在一个倾向是,国安部门、密侦部门、纪委部门、反贪局,想拼命扩大“国家秘密”的外延,不让律师及时会见介入。什么都往国家秘密上靠,贩毒也算,涉黑也算,贩毒、涉黑算什么国家秘密?涉及到国家安全的,颠覆政权的,把宗教信仰也理解为国家秘密,这算是什么国家秘密?这是公民基本的宪法权利。因此这一条仍然要高度警惕。有关神秘部门也不要光从办案方便角度去着想。

我们有的安全、公安、检察部门,办的不是颠覆政权的罪,恐怖犯罪,不是政治性的犯罪,也把外延扩大了。扩大了就可以不让见律师,可以不通知家属,目的无非就是自己办案方便。这就缺乏了一个最有力的人权保障的篱笆。见不到律师,就无法得到法律帮助。我亲眼看到一个看守所,一个七十多岁的老太太,手脚就大字型的铐在栅栏上,就是一个信仰类的案,没有犯什么罪。如果她有见律师的权,能够这样搞她吗?所以这些事情,我们第一线办案的人,把真相原汁原味的公布出去,就会引起高层的注意,社会的注意,就能够推进国家法制的进步。

所以有人对我说,你干吗写那么多文章?名也有了,利也有了,为什么不歇歇?我经常累到晚上两、三点还在博客上,我说我恨不得一天当三天用,我做过这么多岗位的工作,有很多的感受,像我这么能够全面感受的人还不多,我不讲谁讲?我恨不得一天有三天时间,把这些观点讲出去,所以任何邀请我讲学,我基本都答应。像今天很高端的专家会议我来讲,实际上派出所让我去讲我也讲,我就想传播我的理念,这非常重要,达到共识以后,才能产生文明的法律。

律师伪证,公安检察无权认定

还有就是律师辩护期间,应当有不被侦查伪证的权利。案件都没有结束,法庭都没有质证判断证据,你怎么证明你公安的证据就是真的,我律师的证据就是假的?你要等证明我假的以后,再来抓我,不能还没有审判,就先由你公安说我的是假的。

像北海的案件,情况是非常恶劣的。法院开庭后,中途休庭,故意拖着案子十个月不判,让检察院退查、公安去抓证人。把证人关起来不放,逼着证人诬告律师,说律师引诱伪证,再来搞律师,四个律师抓得一个不剩。你不能这样搞!是你在刑讯逼供搞出假口供办了错案,还是我律师搞伪证?你法院都没有判,怎么能够由你公安来确定谁真谁假?你应该是被审查对象啊,你怎么成了法官了?

所以对律师的伪证认定,也应该是在案子诊断以后、确认以后再决定。而且这个认定的主体,必须是法院,你公安、检察没有这个权。因为你同律师是对立的,律师是揭露者,刑讯逼供一认定,你公安就是犯罪嫌疑人,应该你被抓,你有什么权力,反而来查律师?我们刑诉法对权力的配置,程序的设计,是非常荒唐的,为滥用权力、迫害律师留下了空间。

律师的阅卷权经常被变相剥夺

起诉期间律师完整的阅卷权的问题,也是这次修法要充分关注的问题。我这个月,在广州中级法院辩护的两个国际性澳籍华人案件,澳大利亚八家国家级媒体都报道半个月了。两案,我都看不到案卷。有一个案只有半份被告口供复印件,外加二个证人的证言。他就算移送“主要证据”了,做法非常恶劣。广州检察院作为中国对外开放度最高的地区的检察院,居然是这种办案作风,公开违反《律师法》的规定,开庭前两天才将50本案卷移给法院。法庭质证时,控方只摘要读证据,还不让律师看证据原件。法院也不坚持原则,说要看原件,你律师就申请休庭吧,这样就可以把时间拖下去。《刑事诉讼法》明确规定,没有经过法庭质证的证据,不得作为定案证据。不看证据,我怎么质证?我怎么相信你读的就是真的?你不会断章取义?只给我两天时间,我怎么阅卷?怎么针对性寻找反驳证据?怎么针对性组织调查?怎么组织我的辩护?我说你不让阅卷可以,我书面申请法院,请安排至少三天时间公开开庭,我们将当庭逐份质证。我要你每份证据当庭展示,如果你没有当庭展示,就不能作为定罪证据,你五十本案卷,就一份一份来吧。我们半个多月前申请法庭,调取检察院的案卷,他就是不给。法院说他们也没有办法。我说好,你没有办法,我有办法。大家就都顶真来。好好当庭公开示证。那个检察官也是很优秀的公诉人,办了很多大案,但是仍然是这样一种风格。他们的特权思想是从骨子里来的。他不是在查明真相,而是在意气用事。在广州沿海开放地区都这样,这是令我非常意外的。他可能以前没有碰到我这样顶真的律师。

《广州日报》一个搞旅游报道的记者,不懂得当庭质证的《刑诉法》法律规定,为检察院喊冤,报道中说,陈有西法庭上“发飙”,要当庭阅卷。他把“当庭示证”和“当庭阅卷”搞混了。我在学术网上搞了一个澄清,说明我不是发飙。当庭质证是律师权利,说我要当庭阅卷那是胡说八道,当庭阅卷就要休庭了,阅卷是在法庭外我律师静静地看卷研究,律师申请的话,法院就有理由延期了。这对我的当事人不利,因为这是无罪冤案,我希望快审快判,让他出去。我根本不会要求阅卷,就一份份示证。法官说你要不要阅卷,我说不要,我要质证。

完整阅卷权的问题,应该按照《律师法》办,一到起诉阶段,就全部可以阅卷,而且允许复制,应该落实这个权利。这次刑诉法修订,可能也会按律师法这样作出明确规定。这是对辩护权的一种保障。

不得被强迫自证其罪,是一个重要进步

不得被强迫自证其罪,是这次修法的一个亮点。我们所有的案子,公安的方法,就是要被告自证其罪,“你认不认罪?”“你犯了罪知不知道?”“你还狡辩不老实”,是我们审讯中常用的话。很多的犯罪线索,就是嫌疑人自己交代出来的,连性质是否属于犯罪,也不准辩。辩了就是不老实。所以这个如果能够规定进刑诉法的话,是一个重大的进步。

证人不得进行关押取证

还有证人保障出庭的问题,证人不得被关押审讯的问题。这次修法能够改进,也是一个进步。但是这次对证人出庭,证人保护,不得抓证人,远没有高度重视。没有强制性保护条款。

律师应当有申请回避权

还有律师回避权的问题,现在的刑诉法规定,当事人有回避权,律师没有申请回避权。这在操作中问题很大。

一个嫌疑人关在里面,他根本不知道审的法官是谁,也不知道检察官是谁,他有什么社会关系和背景。跟他有没有利害关系,他怎么申请回避?律师在外面,还可以了解一下,有没有直接利害关系。

律师没有回避权,当事人回避权就是架空的,根本落实不了。你指使被告去申请回避,又会被看成坏律师,刁难法庭,破坏法庭审判。我碰到一个事,法庭把二十多个审委会委员都读了一遍,说这个案件会提交审委会讨论,有权申请他们回避,被告对这些委员,一个也不认识,怎么申请?只有流于形式。我告知过了,合法了。

很多嫌疑人无须关起来侦查

还有一个大量增加取保候审侦查,改变关押侦查问题。这次修订根本没有提到。其实这个问题非常重要。

台湾陈水扁案,我们中国大陆很多人看不懂。除了专业刑事律师以外,群众对放还是不放,就审了三次,认为这个案子怎么就这么简单?就能够放出来?因为我们大陆根本没有羁押庭,我们只有实体审判,没有程序上的强制措施也要法官审查的。要不要关起来侦查,也进行一次“羁押庭审判”,也要由法院决定。我们是公安局长批一下刑拘,可以关一个月零七天;检察院批一下逮捕,就可以关八个月。根本没有法院什么事。

台湾则不同,你要关着侦查,对不起,由法官来决定,你警察和检察院没有权。而且要开庭,各方讲讲关的必要,和不关的理由。这只是侦查强制措施的审查,还没有到审查实体上有罪无罪的时候,只审查不关是不是会逃跑,会出国不归,会串供,会行凶。都排除了,就可以取保在家,你检察院慢慢查着。审判时传他到庭就是。这就是台湾和外国的刑事强制程序必要性审查,他就要经过法官批准。

我到荷兰考察访问,也是这样,警察只有三天的权,三天一到,没有法院批准,只有放掉。大量的刑事犯罪,除了杀人伤害抢劫强奸,95%以上的人是放在外面侦查。我们中国大陆,是95%的人,关在里面侦查。这一点,对中国人权的破坏是非常严重的,我们是关起来靠口供破案,没有结案是不可以放出去的。特别是公司法犯罪,经济往来有大量的帐册,有银行单子,你尽管用客观证据去查明他有没有犯罪,何必关起来查呢,你审计一下不就行了。但是我们不行,全部关起来,。我们的公安办案的手段,就是靠口供。靠口供当然不能让你出去,因为你会会见律师,你出去会串供,律师会教你怎么说,口供就不好操纵了。案子就破不了了。这跟我们破案方法是直接相关的,这次修正案有说到逮捕和拘留的条件,但是决定权仍然在公安,公安当然希望关着审查。不把批准权交给法院聆讯,减少关押侦查是不可能的。所以这个问题这次是没希望了。

如果我们将来还有说话的份量,刑诉法修改,专门为这个强制措施问题,要专门修改一次,专门上一次会。关人权必须由法院行使,必须有个聆讯程序,让双方辩论一下有没有必要关着查。因为现在我们中国很多的冤假错案,导致最后法院不得不判,是因为这个人已经关了一年、两年,你如果判无罪,国家要赔偿、公安要赔偿、检察院要赔偿,责任人要追究,没有办法交代了,最后就逼法院随便找一个什么罪名也要判掉,挪用没有,查侵占;侵占没有,查非法经营;非法经营没有,查查偷税;税也没有,就定个虚报注册资本,总有一招能治你,反正你白的进来,不能白的出去。因为已经关了,你不进去我要进去,后果严重了,只有将错就错。最后法院只好帮助判个冤案出来,大家平安无事。不是取保侦查的冤案,从抓人哪一天起,就已经被动了,没有办法弄了。因此关押侦查,直接导致很多本不能判的冤案也判了。

所以中国刑诉法修改,重要的人权保障,就是改变强制措施。90%以上的嫌疑人,可以取保侦查,根据犯罪情节,交几万、10万、50万、几百万保释金,就保释侦查。只要不是杀人犯、强奸犯、抢劫犯、爆炸范,放在外面侦查有什么问题?

现在是好多公安、检察机关为了迫使法院作出有罪判决,故意恶意的拖程序。审查起诉可以搞一个月,然后案卷放在检察这里,名义上退查,公安什么工作也不进行,又可以搞一个半月。到时间再移送,又可以关一个月。第二次退查,补充侦查再一个半月,再次起诉,又是一个月审查期,这样就可以多关五个月,我已经关了,你法院判不判?你帮助我检察、公安过关,还是帮助这个被告个人?当然公检法是一家,互相包庇一下,公检法密切合作判个错案,大家过关。很多冤案,就是普遍采取这种恶劣的手段,迫使法院乱判。不是为了查清真相,不是“办”案子,而是“做”案子,要做出一个错案来。你再不判,我通过政法委、纪委来压你法院。现在很多政法委干预的案件,就是这么来的,政法委也觉得很冤,本不是他想干预。是公安、反贪侦查机关,通过他这个机构在压法院。他做了冤大头。

中国刑事诉讼的最大问题是法院没有地位

所以我们说,司法独立性不高,法院没有地位,冤假错案就是必然会产生的。法院把不了最后一关,怎么可能不出冤假错案。现在法院见到检察院、纪委就吓得发抖、见到政法委就发抖。如果一个案子你敢判无罪,你的后果是很严重的,得罪纪委和检察院,你会很麻烦。得罪律师和被告,后果很简单,最多听点网上骂声;而不听纪委、检察院的,抽屉里找封检举信,他就警车上法院来了。

很多学者说,法院不能秉公执法,是因为司法不独立。其实更大的问题,是法院大面积腐败问题。中国历史上,从来没有司法官如此大面积腐败的。大家都看到,中国法院的腐败,法官被判刑数量之大,级别之高,已经是破天荒的,空前的,但是不是绝后的。

再加上我们的刑法立法,受了左的观念影响,严刑竣法,职务犯罪起刑点很低,二千五千就可以抓人,法官人人都是待罪之身。过个年,收点卡,人人都到了够抓的标准。很多法官屁股上有屎,经不起查。他不得不怕检察和纪委。

反腐败案,按纪委、检察院的意见办,即使判出冤案,他也很安全,还会得到百姓拥护,因为百姓相信无官不贪,“当官的隔一个枪毙都有漏网的”。冤死了,百姓都会认为判得好、判得对。法院既得民心,又能让纪委、检察满意,你个把被告、律师算什么?这样一比较,判个冤案就有了充分的理由,除了良心的谴责。

司法改革已经迫在眉睫

所以我们现在为什么说司法改革迫在眉睫,我们要考虑那么多东西。都是现实逼的。我们律师天天同社会黑暗面打交道,知道很多内幕,太了解中国司法的问题了,我们已经到了一个社会公平没有底线的时代。

我年纪也不惑了,也知天命了,为什么老是“愤青”一样?因为我确实有理由“愤”,我看了那么多的黑案子,冤案子,全国的一些冤案家属都找过来,看到那么多无辜的人被构陷冤狱,很多卑鄙的人用司法权整人抢钱,我怎么能不愤?

我写文章很尖锐,网友总说我一针见血。其实我的语言,同我碰到的黑暗比,实际已经很客气了。很多朋友真心劝我,你小心一点。多保护自己。我说知道,反正不要紧,反正一个人就那么一百多斤。因为法律界总要有些有担当的人。其实我更多的是感到一种嘱托和责任。

全国很多律师非常支持我,李庄案子,以及此后的案子,前台和后面的律师,给了我非常大的支持。有公开的,更多是幕后的。我觉得我们正义的力量很强大。我现在每天像打了吗啡似的,每天事都干不完,很多原因就是希望对得起大家对我的信任。真的很多事情,都是靠大家的默默支持,包括很多不知名的老百姓。

公开审判现在好多大案都没有做到

刑事案公开审判,现在问题也很严重。杭州副市长许迈永案,宁波中院搞了二十个人的小法庭审,家属只有两张票,单位同事也进不去,记者只有几个御用的。还有我说的最近广州中院的两个国际性案子,澳大利亚吉拉蒂总理都关注,温家宝总理都承诺过要公开审判的,总领事一直到庭旁听的,也搞二十个人的小法庭审,旁边的大法庭空空荡荡的,法院说法庭没空。里面坐的二十多个人,十多个就是原告报案方的人,然后说没位置,家属也只有两张票,国外回来的直系亲属都不让进。

两个中院两个省相差如此远,手法如同培训过一样。法院都学会了如何规避法律,虚假地进行公开审判,搞变相的秘密审判。因为他没有办法作废刑诉法的公开审判的强制性规定,就搞这种歪门斜道的骗人把戏。

一个国家的法院,在这种问题上公开作伪,公开撒谎,如何让人民相信你的司法公正和司法诚信?所以这是一种非常愚蠢的自欺欺人。司法的权威性,如何能够树立?

法院的很多行为把自己的司法公信力破坏殆尽

公开审判是一个大问题,还有取消审判委员会的问题,也同样十分严重。审的要判,判的要审,你案子都没有亲自审理过,证据都没有亲自主持质证过,你有什么资格来判断是非?我原来在高级法院的时候,记录审委会讨论死刑案子,有的委员在那里打盹。最终表决,他说同意多数人意见。多数人是什么意见?他根本不知道。我听着觉得原来人头是这样掉的,听了以后真的会非常寒心。我们的审委会制度,审的不判,判的不审,是非常糟糕的。

还有不得内部请示、未审先定问题,还有开庭后不得长期协调,必须限期宣判的问题。很多案子庭开了,最后的宣判,没下文了,拖个十个月不判,然后检察再补、公安再查,再搞你个十个月,北海的案子就是这样的,湖北黃岗中级法院,我现在在办的一个案,也是这样的,请示到高院,十个月没有下文。安徽池州我在办的一个案件,发回重审两次,检察院撤诉了,公安就是不放人,把人照样关着。我们的司法权威性,司法公信力,就是这样丧失的。

一个案件久拖不决,被告肯定倒霉。因为检察法院每天都可以一起商量如何对付,律师则完全被隔绝,蒙在鼓里,最后他的意见肯定占上风。审委会他可以参加,内幕他可以直接问。检察院打一个电话,法院必须告诉他。你律师去打听,法院说这是搞不正当关系,可以追究律师和泄露的法官。我们是不平等的,人家审委会都可以进去,我们律师就法院都不可以进去。你法庭辩得再精采也没有用。

“刑事程序不可逆”必须写进刑诉法

审限问题,现在很多的法院,大量的案件都在违反。不能限期宣判,导致了严重的问题。应当明确作出立法规定,案子定期宣判的话,你庭后十天,必须给我判掉,不能够遥遥无期,这个问题,大家都是搞刑事辩护的,知道真相。能做到吗?做不到。

一些案子不断的重复侦查。这个罪律师辩后,发现确实错了,无罪的,怎么办?退回去回炉,搞个新罪名。反正总有一招能治你。黑社会犯罪定不了,就分拆他十多个罪名。寻衅滋事、强迫交易、扰乱秩序、容留吸毒、容留卖淫、开设赌场、故意伤害、虚假注册、非法吸储、破坏选举、妨碍公务、偷税漏税,每个罪判你二三年,不是定黑社会,加起来同黑社会罪的后果也差不多了。今天起诉一个罪,庭开好以后,再发现他一个新罪名,再侦查起诉,重新计算时间,然后第三次发现强迫交易罪了,再重新计算时间。不管定不定得了,反正这是我的程序权利,审下去,就一直关下去。因为刑诉法和司法解释规定,我发现新罪可以重新计算时效。就这样补充、起诉,再补充、再起诉,如果黑社会十多个罪名,不用判了,可以一直侦查、一直关押到死。

所以重复侦查、重新发现犯罪,这又是一个可以恶意执法的大漏洞。不要以为我是在说笑话,这就是真的。我已经碰到了三个这样的案例,只是严重程度有所不同。

但是这个问题,我们这次刑诉法修改当中,也没有注意。无人关注。“刑事程序不可逆”的问题,发回重审再按原判判决,再发回。池州这个案就这样。我今天讲的都是有实际案例的,没有一个案例是虚构的。原来的事实,原来的证据、原来的理由照样判一次。中级法院本可以直接判无罪,但他要照顾一审法院,让他自己消化。一审法院居然不领情。再次维持原样判决。宣判时,搞了四十多个警察和法警对付家属,把家属包围起来保障宣判。然后你再上诉,中院再一次发回重审了。这个案子就是一个完全无罪的案,就这么折腾了好几遍。公安到现在还不放人。这就是中国的司法现状。有点良知的,怎么能够不发火?这是什么国家的司法?是检察官、法官逼我发火的。歪嘴和尚念经一直是这样念的。

因此刑事程序不可逆,也必须明确作出规定。你起诉到了法庭,不准再撤诉退查,有罪则判,无罪则放,撤诉了就不准再诉。否则真没完没了。

死刑执行前应当告知律师和家属

死刑核准执行公开宣告的问题,是很重要的问题。没有收回死刑复核权时,有个案子,家属给一个律师打电话,问我兄弟的案怎么样了?律师说我昨天问过主审法官,还没有合议讨论,努力争取一个好的结果。家属立即开骂,说你这个骗子、黑律师,中级法院都通知我去领骨灰了,你还在骗我,退费!其实这个律师没有骗,他是被法官骗了。结果家属就投诉律师,退还律师费。搞得不亦乐乎。

所以死刑案子就有个向律师通报进程的问题。不通报,律师怎么办,他没有办法跟当事人交代。好多的投诉律师,就是法官造成的,他稍微一挑拨,家属一般都信,肯定投诉律师。有的是出于保密,有的是出于习惯,有的就是恶意折腾你律师。

应该有个死刑核准后的公开宣告问题。这也体现一种人道主义,临终告别,交代遗言。现在死刑执行秘密化也是一个非常严重的问题。还有一个违法证据排除问题,今天没有时间讲了。可以看看我学术网上的相关论文。

死刑核准程序应当改为审理制

今天想讲的内容很多,但是时间宝贵,等会贺教授的时间更加精采,我不能把他的时间占了。我会把讲课课件拷给桂明,下面就把死刑程序修改里的一些新内容,跟大家简要的说一下。

这一次刑诉法修改死刑核准程序,有一定进步,但是不够。我的意见是想从审批制,改为审理制。原来中国的死刑,就是跟皇上朱批、秋后问斩一样,就是报到中央司法审批一下,就用红笔勾一下。我们原来的刑诉法,对死刑复核程序这一章里面非常简单。

所以这一次刑诉法的修改,有两条,238和239条,其中238条的修改,对于不核准死刑的,最高人民法院可以发回审判,或者通过提审直接改判。将来对死刑认为事实不清,量刑过重,程序违法,可以发回重审。有些仅是量刑不当,再发回重审,法院也没有这么多的精力,所以给了最高法院直接提审的权力。就不单单出裁定书,也出改判书。实际上这等于承认了死刑三审制。239条的内容比较丰富,一个是询问被告人,以前没有明确规定,书面审,看看案卷就可以打勾了。现在这个要求,最高人民法院的核准法官,必须会见被告人,这是一个强制性的规定。也允许远程视频的会见,有一些云南、贵州、四川的被告,最高法院法官太远,,没有那么多的法官,就用视频会见,也算会见了。另外就是听取律师意见和检察院的意见,也作了明确规定。

我死刑复核审介入辩护的沈阳小贩夏俊峰的案子,要感谢沈阳看守所,我去会见,我不是一审和二审的辩护律师,死刑复核审新受理的,我去了就让我见到了,《会见笔录》记了16页,五千多字,把他整个正当防卫的过程、细节都问清了,记录了。很巧的是,头一天下午,最高法院的两位法官也刚会见过。我这份会见笔录送给最高法院后,引起高度重视。因为法官一般只是根据原一二审判决去核实一下,不会从无罪罪轻的律师的角度去详细询问。就是核实一下,不会详细从正当防卫角度去仔细问,特别是一二审没有出现的证据,现场执法《查扣单》,他们不可能去发现。通过会见我们注意到作证的城管不可能在第二现场,然后注意到这张他在第一现场填写的《查扣单》,通过找到《查扣单》我们发现了证人伪证,通过发现伪证,摧毁了原一、二审死刑判决的证据体系,根本上动摇了原判决的合法性。因为原四个城管的虚假证言,再也无法支撑死刑判决。那这个证据是怎么发现漏洞的,就是靠会见,因此会见权很重要。

死刑核准审要听取高检的意见

这么高层的、庙堂的立法,很多事情,就是律师在基层办案的细节。夏案有了一些具体的探索,发现了一些应当改进的地方。对死刑核准程序的完善,起了很好的推动作用。后来最高法院三位合议庭法官集体约见我,听了我的一个多小时辩护意见,他们非常认真地听、记。因此面见法官权也很重要。同时我也提出了死刑复核程序,应当引进最高检察院,听取他们的意见。因为我提供了五份新证据,这些证据的真实性、合法性、关联性,检察机关有权质证。但是我们现在的刑诉法没有这个见检察官的规定。新的修改稿有了这个规定。因此,夏案的探索,一个是突破死刑阶段的律师会见权,一个是约见最高法院法官的权。听取辩护人的意见,一种是书面意见,一种是当面意见,听意见也写进刑事法修正案了。还有一个是新加进去的,就是听取最高检察院意见。我接受人民日报社《京华周刊》采访,就死刑程序答记者十问,就说到了检察院介入问题,还有一个审核听证问题。我说我的辩护词,证据,是我的一面之词。那控方说什么,你也应该听听,凭什么只听我的意见,不听控方的。

但是这又会带来问题:高检没有那么多检察官可以出庭。高法为了核准权收回,加了四个刑庭,五百多法官;高检公诉厅,我也要再搞四个厅才忙得过来,没那么多的公诉检察官。所以你让他们出庭,根本没办法。除非你中央编委给我一些编制。所以别看一个小小的事情,牵一发,动全身的。一个法案会影响到一系列的问题,司法改革必须全盘考虑。但是这次写进死刑案件要听取高检的意见,是一个良好的开端,这一点非常重要,写进去将来就能做到。我是非常期望引进死刑复核审的“听证程序”的。

抗诉权不能过度设计导致滥用

但是这个听取意见当中,又有个很大的问题。就是有人提出,把死刑复核审的抗诉权也要写进去。你最高法院不核准死刑,我最高检察院有权抗诉。最高法院有一审终审的权力,如果最高法院的判决也可以不断抗诉的话,我们就没有终止了,难道抗到联合国去?我们有些学者想问题容易极端。他不明白检察权是不能同审判权平等的。中国司法的这个设计是受苏联影响,是很荒唐的。我们的检、法平等是苏联送来的怪胎。但是好多检察系统的同志不这么看。他们的大印直径是一样的。

还有检察量刑意见。上午最高法院研究室胡云腾主任非常支持这一条,说检察系统的量刑建议,90%以上被法院采纳,很好。他是从乐观角度、从尊重检察院角度讲的。陈卫东教授上午没说这个问题。其实,我不同意这一分析。这是一种落后,不是进步。因为当时量刑规则起草的时候,检察院的叫“量刑建议”,律师就不叫建议,是“量刑意见”,建议就相当于司法建议书,必须尊重,而律师的意见可听可不听。这又是抗辩制下的新的不平等。我在法庭上碰到好几次了,检察院很强势,你法院不按照我的量刑意见判,就抗诉你。其实,凭什么量刑必须听你的?这是对审判权的一种侵越。检察的50%,律师的50%意见被采纳,才是公平的、合法的。现在量刑意见一搞,强调控方量刑意见的重要性,严重地约束了法官和出庭律师的量刑意见空间。所以,一个良好的愿望,种了龙种,得到的往往是跳蚤。这个高检可能没有意识到,我就碰到了。

愿律师界对刑诉法修改发出更多的声音

“春江水暖鸭先知”,律师天天在司法实践第一线,我们有很多的第一手的感受,第一手的思考。律师是最知道中国司法现状的,最知道司法问题弊端在哪里的。但是可惜,我们的意见进不了庙堂,我的喉咙这么响,我照样还是进不了全国刑诉法修订的立法圈。希望这种局面以后有所改变,有更多的律师界的声音被立法机构釆纳。

占用的时间太多了,下面请听卫方教授的精彩演讲。

谢谢大家。

(贺卫方的点评演讲见本网

http://wq.zfwlxt.com/newLawyerSite/BlogShow.aspx?itemTypeID=b3572aed-0599-4632-8969-9c2200730162&itemid=a90ce0dd-2ca7-4a4d-9235-9f5101648bc2&user=10420

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