民事上诉状

上诉人（原审被告）：丁某，

被上诉人（原审原告）：叶某，

上诉人因与被上诉人返还不当得利纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2007）甬东

民二初字第41号民事判决，现根据我国民事诉讼法的相关规定依法提起上诉。

上 诉 请 求

1、依法撤销宁波市江东区人民法院（2007）甬东民二初字第41号民事判决，予以改判。

2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

上 诉 事 实 及 理 由

一、关于无法认定静安区武定路974号就是双方合伙项目鸡煲店的所在地实属事实认定不清。

被上诉人诉称，上海市静安区武定路974号是上诉人丈夫投资的餐饮公司经营所在地，并继而认为上诉人挪用投资款用于个人经营，但根据被上诉人在原审中提供的证据看，并不能够排除该公司就是本案涉及的鸡煲店，须知，鸡煲店本身就是餐饮类公司的一种。而根据上诉人提供的证据看，该设立中的公司正是双方合伙的鸡煲店。上诉人在原审中提供的装修图已能清楚地证明鸡煲店项目的装修是确实存在的，结合图纸中的效果图与武定路974号实际已经完成的装修情况来看，两者的装修完全一致。再结合原审法院在上海的实地调查以及从物业周经理处取得的笔录，已能清晰地表明武定路974号就是鸡煲店所在地这一事实。因此，原审法院关于无法认定静安区武定路974号即为双方合作项目所在地实属事实认定不清。

二、关于上诉人与被上诉人双方未就合伙事宜实际履行合作实属事实认定不清。

根据被上诉人在原审中的自述以及出具的收条，可以证实被上诉人是为投资鸡煲店项目而交给上诉人25万元作为投资款，可见，被上诉人在当初拿出这一笔钱的时候是知道这笔投资款的去向和目的的，且其主观上也存在与上诉人合伙投资鸡煲店的意向，那么由此时起，可以确认双方已就合伙事宜展开了实质性的合作。被上诉人对合伙项目进行资金投入，虽无双方的书面合伙协议，但这并不影响这一投资行为的合法性与有效性，而根据证人的证言可以证实，在2006年8月23日下午曾陪同被上诉人等一行人一起去武定路974号查看鸡煲店装修情况，并在谈话中得知被上诉人为鸡煲店投资了25万元。再联系到此后被上诉人为申领营业执照多次去静安区工商局等事实，可以证明被上诉人至少在事实上已经参与到合伙的经营事项上来了。

三、关于无法认定被上诉人与上海豪浪制衣有限公司签订的服装订货合同就是被上诉人为鸡煲店订购的实属偏听偏信。

原审中，被上诉人对上诉人提供的鸡煲店服装订货合同的真实性无异议，但辩称其是为一个朋友所订，而原审法院最终也采信了被上诉人的主张。对此，上诉人颇有异议。上诉人认为，无论从合同中服装的品名、交货时间来看，还是从规格、数量、价格来看，都比较符合作为鸡煲店这一餐饮公司的经营所需，结合被上诉人提供的物业经理的录音，证人陈德利的证言，以及上诉人提供的装修图和照片等一系列证据来看，已能形成一个比较完整的证据链，结合逻辑推理及日常生活经验,上诉人的举证已达到“高度盖然性”的证明标准,基本上能证明该批工作服就是被上诉人为即将开业的鸡煲店而提前预订的。而原审法院仅仅因为被上诉人的一句无其他证据佐证的自述而否定上述一系列证据的证明力，实属对被上诉人的偏听偏信。

四、原审法院在本案审理过程中严重违反诉讼程序。

1、上诉人在原审开庭前申请曾在上海装修鸡煲店的4名证人出庭作证，但由于原审法院临时改变开庭日期，而又未告知上诉人具体原因，导致证人无法出庭作证。

2、原审法院在上海调查取证时，曾经从物业周经理处取得笔录，证实鸡煲店项目确实存在，而被上诉人也确实参与了这个项目，但在开庭时却对这份已取得的证据不予出示与质证，实乃对上诉人诉讼权益的极大侵害。

3、从原审法院在静安区江宁路工商所调取的证据看，上诉人确实在武定路974号搞过装修，申请过营业执照，并最终因群众投诉而搁浅，而原审法院对这些事实视而不见，令人费解。

五、关于上诉人收取被上诉人25万元投资款的行为构成不当得利的认定实属适用法律错误。

所谓不当得利，就是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。本案中，上诉人取得被上诉人投资款的行为是合法有效的，合伙项目的最终失败是由于附近居民的投诉引发的投资风险所致，而不是由于上诉人自身的过错。合伙项目的流产，不仅是上诉人的损失，更是被上诉人的损失。因此，被上诉人的损失与上诉人的行为之间并无因果关系。

上诉人认为任何的商业投资行为都是风险与利益相并存，而被上诉人作为一名具有完全民事行为能力的自然人，理应在投资之前就预见到这一点，而当双方的合伙项目因客观原因而无法持续时，应当共担风险，而不是抱着只赚不亏的心态要求上诉人承担全部的风险，这不仅于法无据，而且于情于理都是说不过去的。退一步讲，即便法院最终认定双方合伙关系不成立，那么也不应由上诉人承担全部责任。对于权利义务平等的民事主体来说，那么就应该让双方对因未签订合伙协议导致合伙关系不成立的后果承担各自的责任，对双方共同投资所引发的损失承担各自的风险，这些责任与风险的具体划分应由法院基于公平原则对双方在整个投资活动中的行为作出衡量，根据比例由双方共同承担。

综上所述，上诉人认为原审法院事实认定不清，证据取舍失之偏颇，法律适用错误，且存在严重违反诉讼程序的行为，故恳请上级法院依法重审本案，公正裁判！

此致

宁波市中级人民法院

上诉人：

二00七年四月十二日