论 公 法 契 约

朱靖利

摘要：契约是当事人双方之间的一种合意，这种合意因相互许诺使契约双方产生信赖构成了彼此履行各自所承诺的义务实现其利益最大化的共同基础。契约所蕴含的平等、自由、信守、救济的精神，随着私法契约与公法契约普遍运用日益渗透到市民生活与社会管理当中。市民社会以民商契约为手段促进了商品经济的发展维护了社会秩序；政治国家则用宪法契约、行政契约、刑事契约与国际契约的方式来治理国家控制公权力，保障人权与处理国际关系。无论是私法的契约还是公法的契约,对我国社会主义社会主义市场经济的运转，法治国家的构建以及和谐世界的建设都有着积极作用

关键词：契约 特征 精神 公法契约

契约是人类调整其自身社会关系的基本手段，蕴含着人类自由、平等、信守与救济等永恒的理念。人与人、市民与国家、国家与国家之间的关系本质就是契约关系。在我国，社会主义法治国家的建立与市场经济的发展必将使契约成为当代的关键词。契约在西方曾是启蒙和革命的圣经，对契约应当予以全面和理性地研究。我们只有把契约放到更广阔的社会领域中全面理性的去研究，才能阐释出契约重要的内涵和深远的意义。

一、契约的概念

关于契约的概念，学者们有过不同的释义以及不同的法典有过不同的表述，契约常被定义为在法律上具有强制执行力的许诺或协议。在西方的私法领域中，如1803－1804年公布的《法国民法典》说：契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。「1」订立契约的目的是为满足各自的需要，因为交易者每一方所拥有的全部商品，不可能都满足自己的全部需要，其中的一些商品可以满足对方的需要。于是，双方通过契约各自让渡了自己的部分产品或权利，同时又从对方得到了自己所需要的产品或权利。可见，所谓契约就是市场交易双方或多方之间，基于各自的利益要求自愿达成的协议，双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议。从本质上说，契约就是双方之间的一种合意。

二、契约的特征

（一）许诺。契约是当事人双方之间的一种合意过程，这种合意是通过双方相互许诺形成。许诺为对方承担相应的责任和义务，是实现对方的既定目标必不可少的条件，反之亦然。许诺的外在表现就是向对方许下成文或口头的诺言。

（二）信赖。许诺的直接目的就要在当事人双方之间建立一种信赖关系。依据契约所形成的信赖是双方的：一是对在相互承诺的合意中获得利益最大化预期结果的信赖；二是对对方愿意履行承诺的义务承担相当责任的信赖。这种信赖又分为“有益信赖”和“不利信赖”，“有益信赖”是指那些承诺义务若被对方遵守，当事人便可获益的信赖； “不利信赖”是指那些承诺义务不被对方遵守，则当事人便会遭受损失的信赖。正是契约的这种信赖价值，构成双方对契约义务均须履行和损失获得赔偿的观念以及契约存在的法律基础。

（三）义务。遵守诺言就是执行诺言承担义务，当事人一方应对合理信赖其言行的对方当事人负责。如果一方当事人知道或应当知道其行为将使他方产生合理的期待，就必须履行许诺实现对方的期待（而不是使其落空）。从而使这种合意构成双方实现各自利益最大化的共同基础。

许诺、信赖和义务构成了契约活动的基本特征，它们贯穿于整个契约过程之中。其实，这正是契约得以实现的关键所在。「2」

三、契约的精神

契约精神包括四个重要内容:契约自由精神契约平等精神契约信守精神契约救济精神其中契约自由精神是契约精神的核心内容「3」

（一）契约自由精神。契约自由包含三个方面的内容,选择缔约者的自由决定缔约的内容与方式的自由，主要表现在私法领域

（二）契约平等精神。契约平等是指缔结契约的主体的地位是平等的,缔约双方平等的享有权利履行义务,互为对待给付,无人有超出契约的特权为了达到契约的平等精神,违背契约者要受到制裁,守约者的损害要得到救济

（三）契约信守精神。契约信守是契约精神的核心精神,也是契约从习惯上升为精神的伦理基础。只有在缔约者内心之中存在契约信守精神,缔约双方在订约时才能不欺诈不隐瞒真实情况不恶意缔约；在履行时诚实善意完全充分以及完毕时以善良管理人的身份履行照顾保管等附随义务

（四）契约救济精神。契约救济是在商品交易中人们通过契约来实现对自己损失的救济当契约一方因契约另一方的行为遭受损害时,通过提起违约之诉从而使自己的利益得到最终的保护。在公法领域，当公民的私权益受到公权力的侵害时,可以通过其与国家订立的契约而得到救济

四、公法契约

社会契约论以“天赋人权”为基础,以“自然状态说”为前提,是人们将一部分自然权利交给一个人或某些人形成公权力,并与之缔结契约来治理国家，其实质是国家与公权力来源于人们缔结的社会契约的理论，用契约的方式说明国家和公权力来源的正当性和合理性「4」伴随着国家的进步与成熟，呈现出公法私法化的发展轨迹，越来越多的契约被运用到公法领域，公法契约主要包括宪法契约、行政契约、刑事契约与国际法契约。

（一）宪法契约

1宪法契约的主体。从宪政国家的政治演变过程看，宪法表现为各个政治势力之间的契约。在近现代，宪法主要是政党之间的契约。如果将国家和宪法理解为一个契约，那么人民不可能是这个契约的直接主体。人民在这个过程中必须首先形成数量有限的政治势力或政党，然后以政治势力或政党的身份作为主体签订契约——宪法。申言之，是人民将个人权利委托给政党，政党接受人民的委托在代理权限内相互订立契约产生宪法，通过宪法产生了国家权力——政府

2宪法契约的内容。宪法是人民与政府之间的契约，是人民用宪法授予政府政治权力，取代了神权与君权，并将政治权力置于法律的控制之下，保障人民的权利，故宪法是人民与政府之间关于权利与权力的契约。个人权利是国家权力的基础，通过宪法派生了国家权力。直接掌握国家权力的组织和个人只是国家权力的占有者，只有社会共同体的全体成员才是国家权力的所有者。

3宪法契约的价值。宪法是人民与政府之间的契约，政府的权力来源于人民的权利，而对人