网络海外代购中走私行为的法律规制

张倩雯 福建泉中律师事务所

内容摘要：近年来，电子商务发展红火，网络海外代购作为电子商务的分支，在国内商品不能满足消费者需要的大背景下，日益受到民众尤其是年轻人的追捧，淘宝、朋友圈、微博层出不穷。然而代购涉嫌走私犯罪被追究及跨境代购奶粉事件等多起案件亦折射出了由于相关的法律缺乏解释、存在漏洞导致了网络海外代购一直行走在刑罚的边缘。笔者在本文中结合如今网络海外代购的现状，从案例入手，分析我国现行法律规定下的走私罪并理清思路，就完善相关刑事法律规制、更好解决司法实践中遇到的问题提出一定意见。

关键字：网络代购 海外代购 走私罪 量刑均衡

一、网络海外代购概述与司法案例

（一）网络海外代购的概念及类型

网络海外代购并不是一个法律概念，是一个生活术语。代购就是请别人帮忙购买需要的东西，海外代购则是从境外（本文所称的“海外”特指“跨越海关关境”）请人帮忙购买东西，而通过互联网电子商务平台，包括淘宝、微信朋友圈等途径从代购服务商购买境外商品，构成了时下最红火的网络海外代购。笔者细算身边的朋友圈，从事香港、澳门、台湾、日本、韩国、德国、澳洲、美国等地区代购的代购者多达20—30人，而消费者更是占到朋友圈里的70%。网络海外代购大热的原因主要是消费者本身长年有网购的习惯经验，工资收入较高，对国际消费潮流比较了解，使用支付宝或者微信红包、微信转账、网银转账等方式结算更加便捷，自己所在的地方买不到自己想要的东西，或是同样的品牌在其他地方卖价更低，又或是消费者自己对想要购买的商品不了解，委托代购服务提供者代买。

从民法角度来讲，代购是一种代理行为或买卖行为，作为代理行为即受托人介绍委托人的委托，按照委托人的指示，代理委托人向第三人购买指定商品的行为；而作为买卖行为即一部分海外代购的代购者与境内消费者签订代购合同时，代购者已经购得该境外商品，这种情况下该合同的性质实质上是买卖合同。根据网络海外代购是否盈利，可分为盈利代购和非盈利代购；根据代购者与消费者签订的合同性质，可分为现货代购和非现货代购；又根据代购商品的交付方式，可分为直邮代购和非直邮代购。

（二）网络海外代购典型案例回顾

许多代购者利用自己或他人经常出入境的机会，随身携带为委托人代购的物品入境，或者通过快件、邮递方式，违反国家禁止进出境有关规定，偷逃应缴进出境税款，因逃避海关监管，涉嫌走私犯罪。笔者在此根据代购类型的不同，列举如下相关典型案例:

1、江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐刑二初字第6号。

案情简介：被告人邓某利用国家对进境旅客携带自用物品限量限价免税的政策，多次有偿委托他人以自带或分散至同行者携带的方式从境外购买高端酒，用于销售谋利。2013年6月至2014年4月期间，被告人邓某采用上述方法共走私进境1L装马爹利XO酒98瓶、700ML装路易十三酒4瓶，合计价值人民币196747.96元。除其中24瓶马爹利XO酒被现场查扣，其余均被邓某通过网络销售给湖南某房地产开发有限公司项目部。经中华人民共和国盐城海关缉私分局核定，被告人邓某偷逃国家进口环节应缴税款人民币119797.21元。2014年4月23日，邓某经家人电话通知后归案，并如实供述主要犯罪事实。案发后，中华人民共和国盐城海关缉私分局依法扣押邓某人民币2万元。

裁判结果：被告人邓某为逃避海关监管，指使他人从境外购买货物进境，偷逃应缴税额较大，其行为构成走私普通货物、物品罪。被告人邓某犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十五万元。

2、浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭刑初字第194号。

案情简介：2009年9月，被告人姜某甲与傅某在淘宝网注册开办名为“冰雪儿全球购”的网店，共同销售化妆品。在网店经营期间，被告人姜某甲多次利用带旅行团出境的机会，从境外采购化妆品，以随身携带的方式将境外采购的化妆品携带入境，并在入境通关时选择无申报通道过关；被告人傅某主要负责淘宝店的日常经营，期间两次从境外采购化妆品，同样采用不向海关如实申报并随身携带的方式入境，用于网店销售。2012年3月至2013年3月期间，被告人姜某甲、傅某走私各类化妆品入境，偷逃应缴税款人民币共计44.89万余元。2013年3月17日，被告人姜某甲携带大量走私的化妆品乘坐从韩国飞往杭州的航班在萧山国际机场被当场抓获，被告人傅某经侦查机关电话通知后到案。

裁判结果：被告人姜某甲、傅某为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，采用随身携带未向海关如实申报的方式走私各类化妆品，偷逃应缴税额较大，其行为均已构成走私普通货物罪。被告人姜某甲犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币23万元。被告人傅某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币23万元。

3、广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第170号。

案情简介：2009年4月，上诉人邓某仁在淘宝网开设店名为“山川美东京直送数码精品世界”的网店。2011年7月至2012年6月间，邓某仁在上海通过互联网络从日本购买全新照相机、摄像机等数码电子产品，将货物品名伪报为模型，通过快件渠道邮寄回广州，安排郭某敏在广州收取邮件后又通过快递的方式寄往上海，再经上述网店将走私进口的数码电子产品1005件在国内销售牟利。经海关关税部门核定，偷逃税款共计人民币824450.92元。

裁判结果：上诉人邓某仁违反海关法规，逃避海关监管，伪报货物品名将从日本购买的数码产品通过邮寄的方式走私入境，其行为已构成走私普通货物罪，偷逃税款数额特别巨大。驳回上诉，维持原判。（原判被告人邓某仁犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元）

如今每个人的朋友圈里都有大量的代购者存在，而司法实践中对代购者的刑罚管制从前几年的不管不理到近年的突下狠手，同时，2014年7月23日海关总署发布《关于跨境贸易电子商务进出境货物、物品有关监管事宜的公告》（2014年56号文），2014年9月10日两高出台《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》，也引起了社会各界广泛争论。雅虎网曾就网络代购是否应该判刑推出了社会调查，调查结果中约5.4%的网友认为“不冤枉，确实违法”，约10.8%的网友认为“有点冤枉，判刑不应太重”，约69.5%的网友认为“完全冤枉，不该判刑”，约14.3%的网友认为“万恶的海关”，还甚至有专家认为目前很多网上代购店是采用收购的方式，让零散的游客捎带规定额度以内的商品，集中起来销售，这样做应该说是合法的。那么，网络海外代购，到底是否构成走私，达到什么程度才触犯刑罚，应当如何规制完善，笔者在下文进行探讨。

二、网络海外代购中的走私犯罪

当某种犯罪在人们看来不可能对自己造成损害时，它的影响就不足以激发对作案者的公共义愤。走私罪就是如此。与己无关的后果只给人留下一些极淡薄的印象，因而人民看不出走私对自己有什么损害，甚至海关经常从中受惠。走私罪是法律规定的犯罪，不像杀人、抢劫、盗窃等自然犯罪，普通人可以凭借伦理道德判断，但对于走私的危害，包括网络海外代购走私犯罪的危害，普通人的认知是局限的。笔者认为，网络虽然加速了跨境贸易的发展，改变了交易形式，却没有改变货物跨境必须接受海关监管的本质。

（一）网络海外代购是否构成走私

海外代购有无偷逃进口税是认定是否构成走私违法和走私犯罪的关键，而所谓进口税，是指进口国海关对从外国进入本国的货物和物品征收的一种关税。我国对进口商品区分了货物和物品，同样针对货物和物品采用了不同的征税规则，在刑法层面，货物必然具有了用于交易的贸易性质，所以必然涉及到缴纳税款，而物品更多具有自用或赠予性质。

海外代购大体可以分为盈利代购和非营利代购。在盈利代购中，有现货的情况下实质上是一种货物贸易，非现货的情况下则是一种服务贸易，所以盈利代购的商品明显具有贸易性，显然是必须征税的，且适用进口货物的进口税征税规则，如果代购者以物品形式通关，那么就是违反《海关法》、《关税条例》，偷逃了应缴税款，构成走私。而非营利代购则常常发生在熟人之间，代购者并不向境内消费者收取额外费用，非盈利代购的商品属于物品，且进境物品具有一定的免税额，一定数额以下的进境物品无需缴纳进口税。但是在生活中，经常存在的情况下，代购者要帮很多亲友代购物品，物品的价值常常会超过免税额，代购者为了给亲友省钱，往往低报或者不进行纳税申报，这样同样违反了《海关法》和《关税条例》，也属于偷逃了应缴税款，构成走私。

（二）走私中主观故意的认定

最高院、最高检、海关总署2002年发布的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。”实践中，对于走私普通货物、物品罪重故意的认定，重点在于对是否“应知”的认定。

在海关处，一旦旅客被查获有数额较大的未经申报以及未缴税的行为，海关通常直接会先作出“明知”假设，即“应当知道”或“不可能不知道”，这时需要由旅客自行举证证明自己“的确不知”，而大多数旅客会辩称自己没有逃避海关监管的故意，自己只是随着人群出关，也没有注意自己走的是申报通道还是无申报通道，也不知道自己携带的物品需要缴税，或者以为免税店购买的东西就都免税了（免税店仅免出口国的税，进境回国依然纳税），自己不了解法律的规定。虽然我国走私违法犯罪中存在大量的行政法规、规章，货物、物品、税率等名词给民众判断走私行为造成困难，但上述抗辩都并不有力，因为旅客不知法并不影响违法及定罪，违法或定罪与否是在于是否知道负有申报义务，先不论专门从事代购的代购者是不可能不知道的，普通旅客若是跟团旅游，导游定会反复强调申报事宜，并且现在全国各大海关关口也均会在醒目处多次展板提示超过免税额度需要申报纳税，以及各种路标标识注明申报通道与无申报通道，所以基本在实践中，旅客均无法证明自己的确不知。

（三）走私犯罪数额的确定

《刑法》第153条规定，自然人犯走私普通货物、物品罪的，根据情节轻重，或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，进行不同的处罚。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为偷逃应缴税额较大；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为偷逃应缴税额巨大；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为偷逃应缴税额特别巨大；又及第十八条规定，多次走私未经处理，包括未经行政处理和刑事处理。海关总署《关于调整进出境个人邮递物品管理措施有关事宜》（2010年43号文）规定，个人邮寄进境物品，海关依法征收进口税，但应征进口税税额在人民币50元（含50元）以下的，海关予以免征。海关总署《关于进境旅客所携行李物品验放标准有关事宜》（2010年54号文）规定，进境居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品，总值在5000元人民币以内（含5000元）的；非居民旅客携带拟留在中国境内的个人自用进境物品，总值在2000元人民币以内（含2000元）的，海关予以免税放行，单一品种限自用、合理数量，但烟草制品、酒精制品以及国家规定应当征税的20种商品等另按有关规定办理。

从以上条文可以看出，超出海关总署规定限额的均会构成走私，但在大量的走私案件中，尤其在“蚂蚁搬家”类型案件中，代购者经常会辩称自己购买的商品是自用的，那这里面有一个关键的概念是“自用”。根据《海关行政处罚条例实施细则》第64条的规定，自用是指旅客或者收件人本人自用、馈赠亲友而非为出售或者出租。但笔者认为，上述规定内涵逻辑上关于自用的“非贸易性”有所冲突，自用还应当包括了无偿为他人代购商品。笔者向泉州海关旅检工作人员了解，海关在查获可疑旅客时，首先会从旅客的职业身份判断是否属于职业代购者，还是普通民众；其次再查询该旅客的出入境记录，是否属于经常往返的旅客；再次，从商品数量来看是否已经完全超过正常人使用数量；从上述三点判断是否属于自用，若明显不属于自用范围，则会开始盘问，根据盘问的结果追查是否有专门从事代购商品销售的上家，若查证属实则根据累积的偷逃税款可能直接上升至刑罚层面，若查不到或数额不够则是对代购者予以行政处罚、要求补缴税款。

（四）网络海外代购中的走私手段

1、冲关。

个人携带商品进境，也就是所谓的散客（水客）带货，是大多数代购商品进入我国的途径。为限制抢购奶粉，适当预留婴儿奶粉给本地居民，香港特区2013年3月1日起实施《2013年进出口（一般）（修订）规例》，根据该法例，离开香港的16岁以上人士每人每天不得携带总净重超过1.8公斤的婴儿配方奶粉，这相当于普通的两罐900克奶粉，违例者一经定罪，最高可被罚款50万港元及监禁两年。这个法例，限制了大陆一般民众自行前往香港购买奶粉，但资源的稀缺更加促使了职业代购者铤而走险，他们往往伪装成散客，采用同一时间成群结队冲关方式入境，而海关旅检人员一般都是3-5人，检测机数量也少，在人流量大的时候，根本无暇检验清楚每一件行李，而行李一旦通过检验机，职业代购者就立即拿起行李出关，极难把控，之后这些商品基本都以海外网络代购商品方式销售。

2、伪报商品性质。

我国针对货物和物品是征收不同的关税的，具有贸易性质的货物在过关时候是一定要有相关的报关手续的，而盈利代购者（职业代购者）为了利用国家税收优惠制度，偷逃应缴税款，在通关的时候将“货物”伪报成“物品”入境，并且经常存在伪报成物品以后，也少报甚至不报，从而享受个人物品免税额优惠制度，这亦是当下采取最多的走私手段。

3、伪报品名。

走私普通货物、商品罪的犯罪主体不单单是自然人，还包括了单位，因为海外代购的货物必须征收多项税收才能进入国内，在通关时候也需要由相应网站的商家办理纳税手续，那国内许多C2C网站（PS:淘宝是国内最大C2C网站）的一些商家为了躲避检查、逃税，将一些货物的包装拆除、标记去除，伪报品名产生巨大价格差异，使海关很难查处。

4、间接走私。

《海关法》第83条规定，直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品的按走私行为论处。现在充斥朋友圈、淘宝的海外网络代购中很多卖家其实自己并未参与通过环节的走私，但明知是走私来的物品而收购的，也会涉嫌走私。例如2012年北京海关查获的前空姐代购案中，此空姐在自己亲自前往韩国代购之前在网上销售的化妆品都是多次从国内的其他代购店里进货的，法院认为其明知这些代购店的商品是走私而来还购买，也属于走私行为。

三、走私普通货物、物品罪的规则完善

近年来，通过电子商务形式进行的走私行为，已经越来越引起海关缉私部门的重视，2014年7月23日海关总署的第56号出台，同年8月8日，海关总署官方网站刊文解读56号文，明确同时满足3个条件才能纳入公告的调整范围：在主体上，主要包括在境内通过互联网进行跨境交易的消费者、开展跨境贸易电子商务业务的境内企业和为交易提供服务的跨境贸易电子商务业务的境内企业和为交易提供服务的跨境贸易电子商务第三方平台；在渠道上仅指通过已与海关联网的电子商务平台进行的交易；在性质上，应为跨境交易。所以海关总署强调的监管对象主要是在天猫、京东、1号店等电商平台开展“海淘”业务的国内企业，但也表示可能会加强化妆品、奶粉、纸尿裤等超量入境生活用品的检查，那些“蚂蚁搬家”式的水客也将面临严厉打击。笔者对身边从事代购生意的朋友进行过调查，大多数人对56号文不清楚或持观望态度，但不少人也已经开始担心自己的经营合法性，亦有人认为国家已开始逐步“抓典型”进行整治，而当下的许多判例，量刑轻重不均衡，也令人困惑惶恐。那么，完善走私普通货物、物品罪的刑法规则定制，已是十分必要。

（一）提高免税额额度，调整税率计算方式

笔者曾向广州、深圳、拱北、天津、厦门、泉州海关的工作人员询问:我国虽然规定居民进境携带物品价值不得超过5000元，邮寄物品进境税额不超过50元，但为什么在实践中大量存在没有遵守这个规定的现象发生？笔者得到的答复是：我国经济高速发展，物价上涨，私人财富剧增，个人购买力提高，上述额度早已过时，在实践中若是严格按照上述额度执行，会引起民众不满，激化社会矛盾，并且海关工作人员也会因此人手不足，亦无法做到，所以各大海关均根据当地的实际情况，把握了不同金额尺度；尤其是邮寄物品进境，北京、上海、深圳每天邮包上百万，海关根本无法认真检查，只要不是包裹过大过夸张，基本不会发生要求补缴税款的事情，而在厦门、泉州等地邮包较少，海关查验严格，则时常会发生被查获要求补缴税款的事情，所以在淘宝上许多代购奢侈品的店家经常会有两种价格选项，一种是直邮到顾客手中价格，一种是直邮到国内卖家处（往往是北上深）再发货的价格，这其中就是包含了被海关查获的风险价格。笔者认为，既然免税额早已形同虚设，为何不提高免税额度，然后加强宣传及把控，让一般民众清楚知道底线在哪，也不会导致如今“朋友圈代购”的泛滥。

两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定:应缴税额，包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。该司法解释其实是与刑法的“从旧兼从轻”原则相违背，从旧兼从轻就是有利于被告人的准则，是我国处理各种法律问题的一项基本原则，除了刑法适用外，其他涉及到的法律问题也都适用从旧兼从轻原则。笔者认为，首先应以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；如果走私行为发生后的税则、税率、汇率和完税价格发生变动并高于前者，则适用于前者；反之，则适用于后者。

（二）罪责刑均衡细化

鉴于近年社会各界对代购走私犯罪处罚过重的呼声，2014年9月10日两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》提高了原先走私普通货物、物品罪的量刑金额档次，同时也关注了单笔走私可能达不到偷逃税额起点，但走私次数频繁逃避处罚的“蚂蚁走私”行为。笔者认为，对一次偷逃税额100万元的，和多次走私偷逃税额100万元的走私犯罪刑罚上也应有所区别，多次显然可以加重量刑的处罚。

海关总署《关于在缉私办案中实施宽严相济和加强理性执法若干问题的指导意见》（署缉发〔2008〕288号）规定，走私情节轻微、危害后果不大，个人偷逃应缴税额15万以下或者单位走私偷逃应缴税额75万元以下并且偷逃税额不超过应缴税额10%的；主动配合办案工作以及企业通过自行聘请的中介机构核查发现问题并且主动向海关报明，积极退赃或者愿意补缴税款、接受处罚并足额缴纳抵押金、保证金的；具有自首、立功情节的，应当根据罪刑相适应、过罚相当的原则和基于教育挽救的仿真予以从宽处理。笔者认为，立法或司法解释亦可以借鉴、考虑上述规定，加入偷逃税额在应缴税额中的比例参考量刑。

（三）变革口袋罪立法为例示主义立法

走私普通货物、物品罪是一个“口袋罪”，即所有未被其他具体走私罪名列举的走私犯罪对象皆可列入该罪里面。但未被其他具体走私罪名列举的走私犯罪对象种类繁多，包括了一般应纳税货物、物品；限制进出口的货物、物品；禁止进出口的货物、物品。这不仅带来了极大的法律不安定性，也造成了司法适用的困境。例示主义立法介于概括法和列举法之间，既可避免概括法过于抽象，影响法的安定性的弊端，又可避免列举法过细，难免挂一漏万的毛病。可分别设立走私一般应税货物、物品罪，以涉及的偷逃应缴税额来处罚；走私限制进出境货物、物品罪，区分是否该纳税，需要纳税的按偷逃应缴税额来定罪处罚，不需要纳税以本罪处罚；又及走私禁止进出境货物、物品罪。

结 语

本文系笔者有感于香港“反水客”事件而书。2015年2月8日，数百名新界屯门区市民上街游行，抗议水货客及自由行，更要求政府取消一签多行的政策，矛头直指所有内地游客；2015年3月1日香港部分市民团体发起反水货客游行，爆发零星冲突，之后演变成“占中”事件。13亿人的消费需求不能只靠海外代购来解决，随着消费能量的极大释放，人们对产品质量、外形、舒适度等更高层面的需求与日俱增，一成不变已很难长久俘获消费者的心。但“变”中才有“机”。古话讲“穷则变，变则通，通则久”，国内企业理应抓住这难得的需求之“机”，以更高标准、更严要求进行生产，做大做强。而笔者除了提高境内商品的品质，恢复国内商品市场需求，减少诱发犯罪动机外，认为在法制层面，走私犯罪应及时的立法完善及海关应加强对法律法规的宣传，使民众能够正确认识网络海外代购行为，也使社会更加和谐，稳定。

关境，指实施同一海关法规和关税制度的境域，在我国仅限于中国大陆。

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