代 理 词

审判长、审判员:

原告莫某、欧锦、欧海诉被告广西某物业管理有限公司梧州分公司福利待遇纠纷劳动争议一案, 梧州市文威律师事务所接受本案原告的委托,指派钟军律师作为原告的委托代理人,参加本案的各项诉讼活动。现根据庭审中的情况,并针对本案争议的焦点问题发表如下代理意见,供裁判时参考。

一、被告否认原梧州电信实业有限公司物业部就是现在的广西某物业管理有限公司梧州分公司的基本事实是没有任何道理的,两者的地址都是文化路28号,现在梧州电信实业有限公司物业部变更后已不存在了。欧某某自2005年4月1日起在被告的文化车库担任保安员一职,直至其2010年7月10日因胆管癌在梧州市工人医院病逝。

二、被告称欧某某于2008年12月31日合同期满后,已不再与被告有任何劳动关系的主张是没有证据支持和法律依据的。按照《劳动合同法》第五十条的规定,“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”,而被告称劳动合同已于2008年12月31日终止,却根本拿不出和欧建全“终止劳动合同的证明”这一关键证据,说明欧建全与被告的劳动关系继续存在。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一)第十六条的规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”原告提供的证据3上也显示,“填报单位: 广西某物业管理有限公司梧州分公司；支付类型:在职死亡”。

关于欧建全和被告于2009年7月23日签订的《物业服务承包协议书》,因为欧建全没有物业管理的资质,欧建全是依附于被告的资质从事物业服务工作的。所以名为承包,实为劳动合同。协议书的倒数第二段即“甲方可为乙方提供以甲方公司员工的名义参加社会保险的便利,但不视作劳动关系的存续。在物业服务承包期间不计入在甲方公司的劳动工龄。”的约定属排除劳动者权益,违反了劳动法关于保护劳动者权益的强制性规定,故是无效的。还有一点就是,现今有些企业中,有些员工既是劳动者,又是承包人,即身份的双重性。但不管怎样,在本案中,欧建全具有劳动者的身份是毋庸置疑的！

三、根据2005年5月25日劳动和社会保障部公布《关于确定劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； (四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。欧建全与被告的关系完全附合该规定,认定劳动关系成立。庭审中被告的代理人说原告能否提供欧建全的出勤记录?而根据该通知的规定,考勤记录是用人单位提供的,由用人单位负举证责任。

四、梧州市劳动争议仲裁委员会于2010年10月28日作出的梧劳仲案字(2010)第206号仲裁裁决书对《物业服务承包协议书》的确认是未生效的确认。被告以此用来主张“证明原告的诉请没有事实和法律依据,不应得到支持。”是十分荒谬和无理的做法。

综上所述,原告的诉讼请求是有充分的事实和法律依据的,请贵院依法予以支持。

广西文威律师事务所

代理律师:钟军

2010年12月30日