代 理 词

（2010）佛禅法民二初字第XX号

尊敬的审判长、审判员：

XXX（下称原告）诉中国XX银行股份有限公司佛山分行储蓄存款合同纠纷一案，广东禅信律师事务所钟晓律师接受原告XX的委托，指派本律师担任本案诉讼代理人。现结合本案的审理、事实及相关法律规定，发表如下代理意见：

一、被告不能保证原告的交易安全、资金安全，将伪造卡识别为其出具的借记卡从而付款，构成违约，应当承担赔偿责任。

（一）被告提供的柜员机对其出具的银行卡不具有识别能力，应承担违约责任。

诚如被告在答辩中所言：借记卡与银行进行交易必需同时符合两个条件：1、借记卡验证；2、密码验证。少了任何一个条件，银行都不应兑付，只要银行对其出具的银行卡具有识别能力，即能阻止原告银行卡内的存款被盗取。识别伪造的卡是银行应尽的合同义务，现银行设置的自动柜员机不能识别伪造的借记卡，应承担违约责任。

且由于银行设置的自动柜员机不能识别银行卡真伪，以致自动柜员机向持伪卡的犯罪嫌疑人付款，此时作为储蓄合同凭证的真银行卡没有用于交易，这是犯罪分子用伪卡欺骗商业银行，不能视作原告与商业银行成就交易。原告有权请求被告返还其卡内资金。

（二）被告提供的柜员机不符合安全标准，存在交易隐患、交易风险，构成违约。

保证储户存款安全是银行的法定义务。首先，银行提供交易的柜员机必须是一个合格的、无缺陷柜员机。其次，银行在柜员机设立后应积极履行安全检查维护的义务。

现根据贵院调取的监控录像显示，原告亲属在交行的柜员机进行取款时，该柜员机的密码罩已被人恶意拿走，致使其不能在完全保密状态下使用柜员机，可知，交行提供的是一个不合格的、有缺陷的柜员机，事后也未积极履行安全检查维护义务，使银行的监控录像形同虚设，构成违约。

（三）银行储蓄卡在跨行交易中，其他银行是发卡行的代理行，与储户没有直接的合同关系，其民事责任由发卡行承担。

被告向原告发行具有“银联”标记的借记卡，标示原告能在具有全国银行卡联合组织成员资格的其他银行进行跨行交易。在跨行交易中，其他银行是被告的代理行，与原告不存在直接的合同关系。原告的银行卡被不法分子盗用在其他商业银行的柜员机上而发生的盗取款行为，其责任应由发卡行即委托行被告承担。

综上所述，由于被告提供的柜员机有缺陷，存在交易隐患，事后也未积极履行对柜员机的安全维护义务，且设置的柜员机不能识别真伪卡，可知，被告不能保证原告银行卡的交易安全、资金安全，构成违约，应当承担违约责任。

二、原告有权委托其亲属取款，且在取款过程中不存在任何过错。

（一）原告亲属在取款过程中履行了合理的注意义务，不存在任何过错。

本案中，原告有权委托其亲属代为办理取款业务，其委托行为合法、合情、合理。且根据监控录像显示，其亲属在取款过程中，也尽到了合理的注意义务。被告在庭审中提出原告亲属在取款输入密码时未用手遮挡数字按键，未尽注意义务存在过错，没有任何法律依据：

首先，由于原告亲属不是专业技术人员，在该柜员机上并无关于该柜员机不能正常使用的任何标志的情况下，无法判断该柜员机发生了变化（没有密码罩）是银行将柜员机进行升级换代所致还是犯罪分子破坏后的结果。且原告亲属作为客户只是在一个很短的时间内通过柜员机取款，没有义务在如此短的时间内检查是否存在窃密装置，也没有专业能力发现是否存在安全隐患。

其次，原告亲属完全是按照正常操作规程进行取款。第一，柜台机上也并未提示原告亲属在取款输入密码时必须用手遮挡数字键；第二，根据原被告之间的章程规定及协议，并未要求原告在取款时要用手遮挡数字键；第三，原告亲属在取款时并未发现有人在该柜台机附近窥探密码。故原告亲属没有必要也没有义务在取款时必须用手遮挡密码。

第三，正是因为被告提供的是一个具有交易安全隐患、缺陷的柜员机，才是导致原告密码可能泄露的前提，两者具有直接因果关系。而被告在庭上仅通过原告取款未用手遮挡密码这一情形，就推定原告将密码泄露，让原告承担泄露密码的责任，对原告极其不公平。

最后、单纯的密码被盗不能直接造成损失，伪造卡通过银行交易识别系统才是造成原告存款损失的关键。被告将密码泄漏、卡被复制的责任推向储户，让储户承担风险责任是不合理的。

（二）原告发现存款损失后立即报警，已经履行了通知，告知义务。

2010年4月20日上午9点左右，原告在被告处下属金兰营业点进行取款时，发现存款不见，便立即报警，并通知被告。但永安派出所办案人员告知原告该案侵犯的是银行的资金所有权，应当是银行来报警，原告报警主体不适格。后原告遂返回被告处告知被告这一情况，并一直在被告处等待到当日下午五点，被告才派出一个姓黄的负责人（男）和原告再次去到永安派出所报案。原告的上述行为均可证明原告银行卡内13324元存款损失客观存在，原告也履行了通知、告知义务。

（三）被告应对原告银行卡内13324元的存款损失承担赔偿责任。

根据法院调取的监控录像显示，2010年4月18日21时52分08秒至21时54分39秒，犯罪分子手持一张卡面为纯白色的伪卡取款4次，结合借记卡-账户明细查询清单（卡号为6228480090091064619）显示，该时间段原告的借记卡被人分四次取款8300元，并扣手续费16元。现有证据显示原告不认识取款人，且取款人手持的白色伪造卡与原告的墨绿色借记卡完全不一致，故被告应对上述存款损失承担赔偿责任。

上文已述，原告发现卡内13324元存款损失后立即报警并通知被告，原告已履行了告知义务。现2010年4月18日22时17分20秒至22时17分30秒的监控录像，因第三人中国银行称该段时间录像已被覆盖，未能保存，故无法确定取款人。但证明原告并未在该时间段取款的举证责任并不再原告。原告已经完成了举证责任。如果要求原告举证证明其未在改时间该地点取款也不符合证据学原理。不能要求主张事实不存在或者没有发生的原告付举证责任。（参见最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》）

三、被告对“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易”条款理解错误，且该条款属于格式条款。

（一）被告对该条款理解错误。

被告在庭审中认为该条款应当理解为凡密码相符的交易均视为合法交易，完全曲解了该条款的含义。“凡密码相符的金穗借记卡交易”应指密码和借记卡相符的交易。两者缺一不可。且被告在答辩词中也指出原告的交易应指“密码和借记卡相符的交易”这一观点。现根据监控录像显示上述交易是伪造卡和密码进行交易，该交易不能视为原被告之间成就的交易。

（二）该条款属于格式条款，被告根据该条款免除其责任，加重原告责任，根据合同法规定，该条款无效。

《合同法》三十九条规定采用格式条款订立合同的，提供方应当遵循公平原则确立双方权利义务，且对免除或者限制性条款应着重说明，《合同法》四十条规定提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任的，该条款无效。

本案中，在原告办理该储蓄合同业务时，相关经办人员并未尽提醒义务，提醒原告注意该条款，且该条款字体并未加黑加粗。原告并不知情。

根据上文分析，被告负有承担防范犯罪分子利用柜员机犯罪的义务，原告对借记卡密码被盗并不存在过错，如果此时仍然根据该格式条款认定犯罪分子盗取存款的行为视为持卡人亲自所为，显然是有违公平原则的，而且也是免除了被告的责任，加重了持卡人原告的责任。

四、被告违反了合同中关于取款次数和取款金额的约定，构成违约，应承担赔偿责任。

（一）根据开卡申请表《中国农业银行金穗借记卡章程》第十条规定：“持卡人凭金穗借记卡和密码在ATM取现时，每卡每日取现次数不得超过5次、累计取现金额不得超过人民币5000元或等值外币（境外取现时）”，可知，持卡人在柜员机每日取现次数不得超过5词，累计取现金额不得超过人民币5000元。而本案中，在2010年4月18日，该账号在柜员机上取款次数已高达7次，取款金额已累计14300元，可知被告已严重违约，应承担赔偿责任。

（二）上述《中国农业银行金穗借记卡章程》是原被告储蓄合同中的一部分，即使章程后有修改，变更，该修改和变更也不能视同原被告之间合同的变更。故应当严格按照开卡申请时的章程进行执行，被告已违反了合同中关于取款次数和取款金额的约定，应承担赔偿责任。

五、本案律师费损失由被告承担具有事实依据和法律依据。

我国《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”本案中，因被告违约且拒绝向原告返还卡内资金，原告在与被告多次协商无果后，只能通过聘请律师以诉讼方式来解决彼此的纠纷，其采取的方式是恰当的，故发生的律师费用显然属于原告的经济损失，应由被告承担。

若原告不需要律师，就必须亲自写诉状、立案、调查取证、亲自送达、询问案件进展情况、亲自做许多平时根本不需要做的事情，付出许多额外的精力、物力。耗费时间成本、精力成本。但这些隐形成本的损失都是由于被告的违约造成的，被告是否应该对此进行赔偿？律师费只不过是当事人隐形成本损失的一种转换和明确而已。赔偿律师费只不过将当事人的隐形损失以律师费的形式予以补偿体现而已。

综上，原告与被告之间存在储蓄合同关系，原告在银行卡内存款后，被告有义务保障原告的交易安全、存款安全。因被告的代理行交通银行提供的柜员机具有安全交易隐患，因被告的代理行中国银行柜员机识别错误，将不法分子伪造的卡错误识别为原告借记卡的正确凭证，从而造成储户账户内的资金被提取，充分说明了银行不能提供安全的交易环境，不能提供准确、高效的计算机处理系统，不能保证储户的资金安全，这是银行的过错，是银行方面违反法定义务的结果，因此造成的借记卡内资金损失和利息及律师费损失应当由被告承担。原告有权要求银行返还银行卡内被窃取的全部资金、利息及律师费损失。

恳请贵院查明事实，采纳前述代理意见，支持原告的诉讼请求，以维护法律尊严，维护原告的合法权益！

此致

禅城区人民法院

钟晓 律师

广东禅信律师事务所

二○一○年九月一日

附：1、《人民法院报》关于存单（储蓄）合同纠纷处理原则；

2、存折、银行卡内纠纷案件如何分配举证责任。