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高震律师
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民事意见征求稿(二)

其它2019-08-22|人阅读

(七)关于股东代表诉讼

22.【何时成为股东不影响其起诉】股东提起股东代表诉讼,被告以行为发生时原告尚未成为公司股东,并据此抗辩该股东不是适格原告的,人民法院不予支持。

23.【股东提起代表诉讼的前置程序】根据《公司法》第一百五十一条第二款的规定,股东提起代表诉讼的前置程序之一就是,股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。在公司机关收到股东书面申请后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的,股东才可以自己名义直接起诉。审判实践中,有的法院对这一前置性规定把握过苛,没有正确理解该条立法的目的和意义,无论案件的具体情况如何,在股东没有向公司机关提出书面申请的情况下,就以此为由驳回股东的起诉。这一做法应予纠正。

《公司法》该条设定前置程序的主要目的和意义,在于促使公司内部治理结构充分发挥作用,以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。根据该条款的文字内容和生活常理,应当认为《公司法》规定的该项前置程序所针对的是公司治理形态的一般情况,即在股东向公司有关机关提出书面申请之时,后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态,也即存在公司有关机关依股东申请而提起诉讼的可能性。如果根本不存在这种可能性,法律就不应要求股东徒为毫无意义之行为,对于股东申请无益即客观事实足以表明根本不存在前述可能性的情况,就应理解为不是《公司法》第一百五十一条的本意。在此情况下,人民法院不应仅以股东没有向公司机关提出书面申请为由,就驳回股东的起诉。

24.【股东代表诉讼的反诉】股东依据《公司法》第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼后,被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提出反诉的,人民法院应当受理。股东依据《公司法》第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼后,被告以公司在涉案纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉,因不符合反诉的要件,人民法院应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。

25.【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人,为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益,有必要对股东代表诉讼中的调解进行限制。为此,有必要规定调解协议只有经公司股东会或者股东大会、董事会会议决议通过后才能生效。至于具体应由何种机关决议,则取决于公司章程如何规定。

(八)其他问题

26.【股权代持情况下实际出资人的责任】公司债权人以名义股东未履行或者未完全履行出资义务为由,请求实际出资人在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任,其提供的股权代持协议等证据如足以证明名义股东仅是代实际出资人持股的,根据权利义务相一致的原则,人民法院应予支持。

27.【请求召开股东会】《公司法》第四十条和第一百零一条分别对有限责任公司和股份有限公司召开股东会或者股东大会的程序作出了规定。公司召开股东会或者股东大会本质上属于公司内部治理问题。股东请求判令公司召开股东会或者股东大会的,人民法院应当告知其按照上述法律规定的程序自行召开股东会或者股东大会。股东坚持起诉的,人民法院应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。

三、关于合同纠纷案件的审理

会议认为,合同是市场化配置资源的主要方式,合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时,要坚持鼓励交易原则,充分尊重当事人的意思自治。要依法认定合同效力,慎重认定合同无效。要根据诚实信用原则,合理解释合同条款、确定履行内容、决定应否解除以及如何承担责任,合理确定当事人的权利义务关系,审慎适用合同解除制度,依法调整过高的违约金,强化对守约者诚信行为的保护力度,提高违法违约成本,促进诚信社会构建。

(一)关于合同效力

人民法院在审理合同纠纷案件过程中,要依职权审查合同是否存在无效的情形,注意无效与可撤销、未生效、效力待定等欠缺有效要件的合同效力形态之间的区别,准确认定合同效力。要通过课予当事人报批义务等方式,促成未生效合同生效。要根据解决纠纷的要求,确定未生效、效力待定、可撤销等合同的终局效力,避免案结事不了现象的发生。

28.【违反法律、行政法规的强制性规定无效】在认定合同是否因违反《民法总则》第一百五十三条规定的法律、行政法规的强制性规定而无效时,要在考察规范性质以及规范对象基础上,兼顾权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全保护等因素。下列合同,一般可以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定无效:交易行为本身违法,如赌博、洗钱行为;交易标的违法,如器官、毒品、枪支等的买卖;违反特许经营规定,如职业放贷人签订的合同;交易方式严重违法,如违反招投标等竞争性缔约方式签订的合同。违反法律、行政法规关于经营范围、交易场所、交易时间、交易数量等强制性规定的合同,一般不应认定无效。

29.【违反公共秩序无效】违反规章、监管政策等规范性文件的合同,不应认定无效。违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的,人民法院应当认定合同无效。人民法院在认定是否违反公共秩序时,可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量,并在裁判文书中进行充分说理。

30.【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第五十八条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定,但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题,故应当参照适用该条的规定。在确定合同不成立、无效或者被撤销后的返还责任或者折价补偿范围时,总的原则是,要根据诚实信用原则的要求,在当事人之间合理分配责任,不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。

31.【财产返还与折价补偿】合同不成立、无效或者被撤销后,在确定财产返还责任时,要充分考虑财产增值或者贬值的因素,在当事人之间合理分配责任。双务合同不成立、无效或者被撤销后,双方因该合同取得财产的,应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的,人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性,在当事人间合理分配或者分担责任,否则就会出现一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益的情形,有违公平原则。在标的物已经灭失或者转售他人的情况下,当事人不能主张返还原物,但可主张折价补偿。折价时,应当以当事人交易时约定的价款为基础,再考虑当事人在标的物灭失或转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金,转售时取得的对价,均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分,也应在当事人间合理分配或者分担。

32.【价款返还】双务合同不成立、无效或者被撤销时,标的物返还与价款返还互为对待给付,双方应当同时返还,在一方未返还标的物之前,另一方有权拒绝返还价款。只有在一方已经返还标的物的情况下,另一方才可以请求返还价款。关于应否支付利息问题,在双务合同中,只要一方对标的物有使用情形的,理论上就应当支付使用费,该笔费用可与占有资金一方理论上应当支付的资金占用费相互抵销,故在一方返还原物前,另一方仅须支付本金,而无须支付利息。在单务合同如借款合同无效的情况下,应当返还利息。

33.【财产返还和损害赔偿】合同不成立、无效或者被撤销时,仅返还财产不足以弥补损失,当事人可以同时向有过错的一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时,既要根据当事人的过错程度合理确定责任,又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素,避免当事人双重获利或者双重受损。在确定赔偿标准时,鉴于该责任性质上属于缔约过失责任,故其赔偿的是信赖利益损失,原则上不能参照合同约定来确定,其标准也不得超过合同有效情况下可得利益的范围。只有在极少数的特殊情况下,才可以参照有效合同来确定损失,如建设工程施工合同尽管被认定无效,但工程竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付价款的,人民法院应予支持。

34.【合同无效的程序保障】在双务合同中,原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同,被告主张合同无效;或者原告诉请确认合同无效并返还财产,而被告主张合同有效的,都要防止机械适用“不告不理”的原则,仅就当事人的诉讼请求进行审理。而应适度发挥司法的能动性,向原告释明变更或者追加诉讼请求,或者向被告释明提出抗辩或者反诉,尽可能一次性解决纠纷。例如原告请求确认合同无效,但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的,人民法院应当向其释明,告知其一并提出相应请求;原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失,被告基于合同也有给付行为,在案件审理中被告认可合同无效的,人民法院同样应向其释明,告知其可根据恢复原状原则提出反诉或抗辩。当然,根据“举重以明轻”的原则,如果被告在案件审理中提出合同有效的抗辩,自然应理解为如果合同被认定无效则会主张相应的法律后果,故人民法院应依职权认定合同无效的相关事实以及法律后果,并在判项中就合同无效的法律后果作出裁判。一审法院未予释明,二审法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的,可以直接释明并改判。当然,如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的,也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决,并在裁判文书中予以明确。

35.【未经批准的合同的效力】民商事审判中存在大量的合同需要批准的情形,如《商业银行法》《证券法》《保险法》等法律都有购买商业银行、证券公司、保险公司百分之五以上股权须经相关主管部门批准的规定。法律、行政法规规定某一类合同应当办理批准后才能生效的,批准是合同的法定生效条件,未经批准的合同因欠缺法定生效条件而未生效。合同未生效,并不意味着没有任何效力,其效力主要表现在以下几个方面:一是具有形式拘束力。此时合同已经依法成立,任何一方当事人都不得擅自变更合同。二是不具有实质拘束力。合同未生效属于欠缺生效要件的合同,有别于有效合同,一方不能直接请求另一方履行合同或者承担该合同约定的违约责任。当事人请求履行合同、承担合同约定的违约责任的,人民法院应当向其释明,告知其将诉讼请求变更为继续履行报批义务。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的,可以驳回其诉讼请求。三是可以通过办理批准手续促成合同生效。未生效合同仍有通过办理批准手续而趋于有效的可能,故也不同于无效合同。当事人直接请求确认合同无效的,人民法院不予支持。

36.【报批义务及相关条款独立生效】批准生效的合同一经成立,有关报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关条款的约定就独立生效。报批义务人拒不履行报批义务,如果合同专门针对报批义务约定违约责任的,相对人有权请求不履行报批义务的一方承担该特别约定项下的违约责任。当事人以整个合同因未履行报批义务为由,主张报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关条款未生效的,人民法院不予支持。

37.【不履行报批义务的后果】一方请求履行报批义务的,人民法院可以依法判令另一方履行报批义务。报批义务人根据生效判决履行报批义务后,有关部门未予批准的,合同确定不生效;报批义务人拒不履行生效判决确定的报批义务的,当事人可以另行起诉,请求赔偿包括差价损失、合理收益以及其他损失在内的预期利益损失的,人民法院应予支持。

报批义务人拒绝根据约定履行报批义务,经催告后在合理期限内仍不履行报批义务,另一方请求赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的,人民法院应予支持。

38.【盖章行为的法律效力】 司法实践中,有些公司有意搞两套甚至多套公章,有的法定代表人或者负责人私刻公章或恶意加盖假章,发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理此类案件时,应当把握“看人不看章”的原则,主要考察盖章之人于盖章之时有无代表权或者代理权,从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。

法定代表人在合同上加盖法人公章的行为,表明其是以法人名义对外从事行为,除《公司法》第十六条等法律对其职权有特别规定的情形外,应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的,人民法院不予支持。

代理人以被代理人名义从事行为,要取得合法授权。代理人取得合法授权后,以被代理人名义对外从事行为,应由被代理人承担责任,被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的,人民法院不予支持。行为人以加盖假章形式冒充有合法授权的,对被代理人不发生效力。

39.【撤销权的行使】与人民法院可以依职权认定合同无效不同,撤销权只能由撤销权人向人民法院提出。至于提出的方式,可以是提起诉讼或者反诉,也可以是提出抗辩。在当事人以合同具有可撤销事由提出抗辩的情况下,人民法院要在审查合同是否具有可撤销事由以及除斥期间是否届满等事实的基础上对撤销权是否成立作出判断,不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由就不支持其抗辩。

(二)关于合同权利义务消灭与非违约方的救济

履行抗辩权、合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的方式。其中,履行抗辩权是防御性的权利,当事人可以据此拒绝自己的履行,并阻却违约;当事人同时还可在符合条件的情况下请求解除合同,并请求违约方承担违约责任。人民法院在认定合同应否解除时,要区别不同情形,分别予以处理。在确定违约责任时,尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则,避免民间借贷利率标准的泛化。

40.【抵销】 抵销权既可以通知的方式行使,也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效,抵销一经生效,其效力溯及自抵销条件成就之时,双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额,是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额,当事人对抵销顺序又没有特别约定的,应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。

41.【履行期届满后达成的以物抵债】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求交付抵债物或者办理权属变更登记,以物抵债协议不存在合同无效事由的,人民法院应予支持。人民法院在审查以物抵债协议效力时,要注重审查是否存在恶意损害第三人合法权益等情形,避免虚假诉讼的发生。

42.【履行期届满前达成的以物抵债】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付抵债物或者办理权属变更登记的,人民法院应当向其释明,告知其根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的,可以驳回其诉讼请求。

抵债物已经交付债权人或者已经办理权属变更登记的,以物抵债协议性质上属于让与担保,可以参照《物权法》抵押权或者质权实现的相关规定处理。

43.【诉讼中达成的以物抵债】当事人在诉讼中达成以物抵债协议,人民法院应当建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉,要求法院制作调解书的,人民法院不予支持,并对当事人之间的债权债务关系继续审理。

44.【和解协议】当事人因达成和解协议而撤诉后,一方不履行和解协议的,另一方可以向有管辖权的人民法院提起诉讼,请求履行和解协议。有生效法律文书的,另一方也可以申请恢复执行原生效法律文书,如在二审阶段因达成和解协议而撤回上诉,一方不履行和解协议的,另一方也可以申请恢复执行已经生效的一审判决。

45.【守约方通知解除】 《合同法》第九十六条规定的解除,指的是有法定或者约定解除权的解除。人民法院在审理相关案件时,要审查通知解除方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除,不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满后未起诉表示异议这一事实就认定合同已经解除。要根据诚实信用原则,并结合合同性质、合同目的以及交易习惯来确定约定或者法定的解除条件是否成就,理解确定相关条款的意思。

46.【违约方起诉解除】 违约方原则上不得请求解除合同,但在某些长期性合同如房屋租赁合同中,一概不允许违约方解除合同也对其不公。同时符合下列条件,违约方请求人民法院解除合同的,人民法院可以判决解除合同:一是违约方不存在恶意违约的情形,二是继续履行合同将给违约方自身造成重大损害。违约方请求解除合同,不影响其承担违约责任。

47.【不得请求强制履行场合的合同解除】 当出现《合同法》第一百一十条规定的除外情形,即一方不得要求另一方强制履行时,双方均可根据《合同法》第九十四条第五项之规定,通过起诉方式请求解除合同。一方请求继续履行合同的,人民法院不予支持。

48.【合同解除的时间】 人民法院在判令合同解除时,应当对合同解除的时间作出认定。当事人因行使解除权而解除合同的,从解除通知到达对方之日起解除。当事人直接以起诉方式解除合同,经人民法院确认原告确有解除权的,合同从起诉状副本送达对方之日起解除,当事人以未向其发出解除通知为由提出抗辩的,人民法院不予支持。违约方诉请解除合同以及因出现《合同法》第一百一十条规定的除外情形而解除合同的,人民法院应当综合相关事实在裁判文书中确定合同解除的时间。

49.【合同解除的法律后果】合同解除后,尚未履行的部分,终止履行。已经履行的部分,要通过返还财产或者折价补偿等方式恢复到缔约前的状态;对于不能恢复到缔约前状态的合同,如以使用标的物为内容的租赁合同、借贷合同,以及溯及既往可能会影响交易秩序的合同如委托合同,应当认为合同解除仅向将来发生效力,不具有溯及力。

合同解除不影响合同中有关违约金、约定损害赔偿、定金责任等违约责任条款的效力。人民法院在确定违约责任的范围时,应当坚持保护守约方利益以及对违约方进行制裁的原则。

双务合同解除涉及的相关程序问题,参照本纪要第40条合同不成立、无效或者被撤销时的有关规则处理。

50.【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高,一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断,这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同,作为对价的价款或者报酬给付之债,并非借款合同项下的还款义务,不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准,而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础,兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。违约方应当对违约金是否过高承担初步的举证责任。

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