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肖亮斌律师
肖亮斌律师
江西-南昌
主办律师

执业心得丨漫谈刑事案件的量刑辩护

其他2016-05-24|人阅读

执业心得丨漫谈刑事案件的量刑辩护

——从一起简单盗窃案件的成功辩护说起
文肖亮斌 北京市盈科(南昌)律师事务所高级合伙人
实事求是地说,在当前的司法环境下,法院审理阶段刑辩律师选择量刑辩护(亦称罪轻辩护)比选择定性辩护(亦称无罪辩护),从某种程度上而言,会显得“更实在、接地气些”。我言此,并非在抨击那些在具体案件中选择做无罪辩护的同行们。而是基于两点,一是从多年来最高院官方公布的数据看,真正最后宣告无罪的案件占比较低,平均每年几百万起案件中仅区区数百起无罪宣告案件。二是基于刑事诉讼法自身设置的严密程序。我们知道,刑事案件从侦查,审查起诉到法院审理,这期间都历经各个司法机关相对比较严格的法定审查程序,一个明显无罪的案件是不可能轻易被起诉到法院的。因此,我偶尔和同行们交流时说,“实务当中我们对刑事案件要有个基本认知,就是我们接触到的嫌疑人绝大部分都是有罪的。”这点其实不假。因此,刑辩律师如何更好地把握具体个案中的量刑辩护,显得尤为重要。 接下来我要分享到的这起简单的盗窃案中,个人认为,还是基本把握住了量刑情节方面的辩护。 基本案情公诉机关指控,2014年7月11日8时许,被告人廖某利用其为南昌力高皇冠假日酒店服务员身份,在客房部领到一张客房卡(可以打开所有客房的门)来到酒店32层,在楼层转了一圈,发现3206客房的灯没亮,便进入客房,从房内一包中盗得人民币9100元,后请假离开酒店。同年7月13日7时40分许,被告人廖某返回酒店时被保安控制,后民警赶到将其抓获归案,并查扣现金发还被害人。公诉机关认为,被告人廖某以非法占有为目的,盗窃他人财物数额较大,应当以盗窃罪追究其刑事责任,鉴于当庭认罪,建议从轻量刑在有期徒刑七个月到九个月。被告人廖某当庭认罪,无其他自辩意见。案情分析、辩护过程及辩护思路有时候,刑事辩护的魅力,不在于案件是否有多大影响,律师在庭上能否高谈阔论、滔滔不绝。而在于,再小的案件也能够把它做到极致,做到“人无我有”、“人有我优”。这个案件案情虽然非常简单,但我们接手后丝毫不敢有任何懈怠。接案之初,我们就树立一个辩护的目标,希望能够在精心辩护之下,让被告人刑期降到最低,我们实务当中也叫“实报实销”,更直接地说就是,羁押多久判多久。但从中国裁判文书网上公布的该院相关数据上看,这个金额的量刑范围基本都在9个月左右。但这个案件案情简单,结合当时与办案机关交流的情况看,我们预计从刑拘到法院开庭(极有可能当庭宣判),大概在3个月时间。而且案件事实也比较清楚,定性应该问题不大。若不从量刑方面下大气力,想要达到预期目的显然不太现实。一、说服家属退还赃款,并尽量取得被害人书面谅解材料。对于侵财类犯罪,根据我们以往辩护的实务经验看,退赃退赔是一个较为重要的从轻量刑情节。特别是在一些犯罪情节比较轻微的刑事案件里面,退赃退赔有时是决定法院轻判的一个关键情节。鉴于此,我们在接案之初,就与被告人家属沟通,并在案发之后及时归还了9100元的涉案赃款。所以,实际上本案并不存在起诉书指控的“查扣现金”事实,而是家属代为退赃。本案发生地在酒店客房,被害人实际上是一位来昌短暂出差的外地商人(被害人是韩国人,后来了解到在江苏无锡设了几家公司,被害人中文不好)。7月10日来昌,7月11日晚上就离开了南昌(并未发觉包内少了现金,包内总共有几十万现金),7月13日接到南昌民警电话后,经过清点方才发现自己随身携带的包内少了近1万元现金。所以谅解书这块,家属当时也并未考虑到这点,加之被害人又离开了南昌,谅解书获取的难度不小。当时的侦查机关也未主动提起这个谅解书的事,而且对于他们而言,这种案件都是见多不怪的,自然也就没有放在心上。我们当时的想法是,一定要想办法尽力把谅解书拿到手,不管作用能够起到几成,有总比没有好,而且在有些个案中,谅解书确实起到了一定的作用。后来事实证明,我们的行动也一定程度上感动了主审法官。我们当时根据被害人的报案材料,找到了其联系方式。但接电话的并非本人而是其行政助理,一位年轻的无锡当地小伙。我们交谈的很顺利,并于几天后很快得到了被害人的回复,可以签谅解书但前提是要我们亲自去面谈一次。由于我本科在江苏求学,因此在江苏当地包括无锡在内有很多同学,这次我借着他们的力量很快找到了被害人公司,并与之会面,在其助理的帮助下,我们逐字逐句地解释预先草拟好的谅解书上的有关内容……我们不远千里跑到江苏,总算没有白费。我们在庭上真诚地解读了这份韩国人出具的谅解书的形成过程。庭后,主审法官对我们在这一方面的努力非常认可。二、从《归案经过》审查入手,结合其他证人证言等材料,提出被告人系自首(构成形迹可疑型自首)的辩护意见。在案有关证据显示,被告人廖某在因操作违规被控制后,主动交代了其盗窃事实,在此之前酒店并未发现其确有盗窃行为,甚至连被害人都没有发现其财物失窃。如高某(酒店大堂经理)的证人证言显示,当天早上有客人投诉,有服务员未经同意擅自进入客房,查看监控后,发现廖某在当天连续进入了多个房间,当时只是发现廖某操作违规,并未发现有盗窃行为,也没有接到过任何失窃的客户求助电话。我们当时在庭上指出,被告人廖某的《归案经过》以及有关在案证据充分表明,廖某的行为可以认定为自首。这种自首是法律拟制性质的,是符合最高院有关司法解释规定的。当时控方提出,这个不属于自首,应该认定为群众的扭送。针对这个观点,我们提出,扭送的基本概念里面应当包括扭和送两个行为,而且扭送针对的是现行犯,也就是说所谓的扭送人应当主观上明知被扭送人至少涉嫌犯罪,但本案并不存在这个情况,退一步讲倘若廖某未选择主动交代,或许这个事永远不会浮出水面。本案中,廖某对盗窃事实的交代当时完全具有主动权,也即他当时主观上可以交代盗窃事实,也可以其他理由搪塞保安等人,仅需向酒店方解释清楚为什么违规操作进入客房即可,酒店方也不会对其为难,充其量开除他。因此,被告人选择主动交代犯罪事实,待公安机关到来之后亦不逃脱,应当认定具有投案的主动性。根据最高人民法院《关于自首和立功若干具体问题的意见》有关规定,“罪行未被有关部门、司法机关发觉,仅因形迹可疑被盘问、教育后,主动交代了犯罪事实,应当视为自动投案”。宣判及辩护意见采纳情况一段时间后的宣判,被告人廖某构成自首,并全部退赃,获得被害人谅解,可酌情从轻处罚,最终判处拘役4个月。可以很自豪地说,我们的量刑辩护意见,获得了法院的全部采纳。彼时,距离4个月刑期仅剩下不到一周时间。结论及办案心得事无巨细,案无大小。作为一名合格的刑辩律师,应该至少具备以下几种能力:一,迅速找到辩点。实务当中,就量刑辩护而言,可以分为法定的(如自首、立功、从犯等)和酌定的(如退赃、被害人谅解、被害人过错等)量刑情节。辩护律师可以从归案的经过、案件的起因、发案的背景等综合考虑,及时找到案件的辩点。二,敢于和善于调查取证,有所为有所不为。最基本的证据如本案的《被害人谅解书》,可能在某些案件里面还涉及到其他书证、证人证言的获取,刑辩律师应当敢于调查取证,在现行法律框架范围内,完全可以淡定自如地调取有关证据。三,善于沟通,可以“活磕”绝不“死磕”。刑辩律师应将自己为案件的努力过程和努力成果,在适当的环境、适当的时机以适当的方式,向司法人员特别是审判人员传达,拉近沟通距离,不要让他们觉得刑辩律师介入案件就是在与之作对,或者捣乱。

以上寥寥数语,敢竭鄙怀,恭疏短引。登高作赋,是所望于群公。

肖亮斌作于2016年5月24日凌晨

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