关于公司联营合同与借款合同的法律区分

案情介绍：甲乙双方与2011年签订了一份合同成立A出国咨询公司，经营期限为5年，约定由甲方投资100万元，乙方以技能投资于A公司，甲方占51%股权，乙方占49%股权，公司注册资本为100万元，盈利双方每年底按照该比例分成。如5年合营期限满，A公司总计归还甲数额低于125万元，则乙需补足差额；同时乙向甲方出具了一份100万元的欠条。现因A公司持续亏损，甲方要求乙方归还100万及利息。

法理分析：

本案初看起来是典型的名为联营实为借贷的合同，没有问题，但是经过本人仔细阅读合同，发现其中有重要一条，即甲方派其女儿担任公司财务，并在联营合同上写明甲方女儿与乙对公司事务享有平等的处理权；实际上甲方的女儿也确实参与了公司经营，并在武汉开设另一家培训公司分公司，并已经实际开始了经营工作，由甲方女儿负责经营管理。也就是在本案中，甲其实是参与了公司的经营管理活动，如果本案认定该合同名为联营实为借贷，并认定乙方返还甲方100万的话，则对于乙方明显不公平。因为在该案中，甲方不仅仅实际参与了经营行为，且按照合同的约定来看，如果公司盈利良好的话，甲的收益可能超过125万元。这样甲方在商业活动中实际上是不存在任何的风险，明显违反民事合同利益与风险并存的原则。

该行为与最高院《联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款规定相一致，从该司法解释可以看出，合营各方不得损害第三方利益，对于相互之间的利益分配，应当重新约定或按照投资各方的投资比例重新分配。本案关键问题是，由于乙方是以技能出资的，且约定了49%的比例， 按照公司法的规定，有限公司可以用以货币估价并可以转让的非货币财产作价出资。因此本案中的由于合同依法应当认定为无效，且公司名义上是甲乙双方为股东，因此在对外责任成当上甲乙双方承担连带责任，对内按照比例承担责任。对于该100万元的返还问题，我们认为，在该案中，甲方其实是有经营的真实意思的，同时也有经营的真实性为存在，应当认为该合同中应当将公司的清算后的剩余财产归还甲方，对于亏损甲乙双方之间按照比例承担损失。因此，不能简单的认为甲乙双方为借贷合同，乙应当将100万返还于甲。

曹剑峰律师 13813937399

附《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》

四、关于联营合同中的保底条款问题

（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。