浅析房地产合作开发

一、房地产合作开发存在的现实可能性

房地产行业是一个高投入、高利润、高风险的资金密集型产业，从事房地产开发需要投入大量的人力、物力、财力，同时对房地产项目管理水平的要求较高。因客观上存在有地缺钱、有钱无地或者者有钱缺乏房地产开发经验等情况，这就为合作开发房地产提供了客观现实的可能。

二、房地产合作开发

（一）房地产合作开发的含义

房地产合作开发是指具有房地产开发资质的一方与提供建设用地使用权或者提供资金、技术、劳务等一方或者多方在共同投资、共享收益、共担风险的条件下合作开发房地产项目的行为。

（二）房地产合作开发的基本构成要素

1、合作主体为两方或者者两方以上，其中至少有一方必须具有房地产开发经营资质，其他合作方可以是公司、企业、个人合伙、自然人或者者其他组织。

2、合作各方必须共同投资，且投资的方式具有多样性。可以是以土地使用权出资；也可以是以资金、技术、劳务、知识产权、品牌价值等出资；还可以是这些要素的组合出资。但是，用于出资的土地使用权必须是以出让方式取得的国有建设用地使用权，划拨土地使用权不得用于投资进行房地产合作开发。

3、合作各方必须共担分险。只享受收益，不承担风险，这不属于合作开发。如果出现这种情况，不能按照合作开发房地产的相关法律法规定处理，而只能依据其投入的资金、技术、劳务或者者土地使用权等具体方式来确认其投资属于借款、房屋买卖、房屋租赁或者者转让土地使用权等性质。

（三）房地产合作开发的表现形式

实践中，合作开发房地产主要通过以下方式实现：

第一种方式是：合作各方通过组建具有独立法人资格的房地产开发公司进行开发。

第二种方式是：不成立具有法人资格的公司，合作各方通过成立项目经理部进行房地产合作开发。

第三种方式是：既不成立具有法人资格的公司，也不成立项目经理部，合作各方通过协议的方式进行“参建”或者者“联建”。

三、合作开发房地产合同

合作开发房地产合同是各方实现合作的基本方式，也是各方权利义务的书面体现。

（一）合作开发房地产合同的含义

根据司法解释第十四条的规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

（二）合作开发房地产合同的主要内容

1、合作开发当事人的名称、姓名、住所。

2、项目概况（包括：座落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等）。

3、项目现状。

（1）、项目报批现状包括规划参数，并列明取得的批文。

（2）、项目动拆迁、开发现状。

4、项目的总投资数额。

5、项目建设的规模、进度等。

6、合作方式；

（1）、共同组建具有法人资格的项目公司方式

需约定：项目公司的注册资金、出资比例、时间；组织机构的设立、运作程序、利润分配；项目公司成立前后的权利义务的转移（包括项目公司成立前所发生费用的补偿、土地使用权的转移手续办理等）；

（2）、不成立具有法人资格的公司、组建项目经理部的方式

（3）合作建房协议方式

需约定：合作各方的投资方式（包括土地投入的评估）、投入期限、投资比例、合作经营方式、运作机构的组成、利益（权益）分配等。

7、合作各方的权利义务（应约定有关审批手续的办理、有关项目建设管理工作的分担以及合作投资回报的分配方式）。

8、风险承担条款。

9、违约责任。

10、解决争议的方法。

11、合作当事人约定的其它事项。

（三）制作合作开发房地产合同应注意的问题

1、要明确合作各方的开发资质或者取得资质的义务及责任。

2、如果是通过先合伙或者合作、后成立项目公司的方式，其承担民事责任方式先后不同；要明确先后的权利义务关系及办理相应手续的责任主体。

3、如果是组成项目公司合作开发的，要明确注册资本投入方式以及注册资本与投资总额的差异的处理对策及相应的责任。

4、如果是以筹建处或者其它名义合作开发的，须使之成为能独立承担权利义务的其它经济组织，并明确合作筹建各方的权利义务。

5、合作开发一方以土地使用权作为投资的，须进行土地使用权评估作价。同时应办理土地使用人和使用性质的变更登记手续，并明确有关费用的承担方式和责任人。

6、如果一个地块上合作开发涉及几个性质不同的项目，应分别立项，分别进行审批并办理不同的证照。

7、合作开发各方的投资回报的分配方式，应按是否以开发项目的房屋为标的分别规定权利义务，投资回报系约定分房的，应明确房屋分配的具体办法；投资回报系分配利润的，应约定利润的计取方式。

8、合作开发合同应约定实际开发出来的建筑面积增加时的政府批准手续和增加面积的成本，增加分担及面积分配方式。

9、合同中还必须约定合作开发的风险承担条款。共担风险是合作开发房地产的本质要求，如果开发房地产的风险均由某一方完全承担，而另一方只享受收益的话，这实际上不属于合作开发，一旦产生纠纷，则不能按照合作开发房地产进行处理。

10、合作开发合同由于需办理相关手续，往往效力待定。合作合同应具体约定一旦合同被确认无效或者不生效时的具体处理方法。

四、合作开发房地产合同的法律风险分析

房地产开发本身存在较大的法律风险，而合作开发房地产的法律风险更大，其风险根据各方的合作方式不同又不完全一样。就合作开发房地产合同而言，其法律风险主要表现在以下方面：

（一）因不具备房地产开发经营资质而导致合同无效的风险。

司法解释第十五条第二款规定：当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

（二）因土地使用权不合规定而导致合同无效的风险。

司法解释第十六条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

（三）合作开发房地产合同效力不稳定的风险

合作开发房地产必须同时具备前面所述的几个基本构成要素，缺一不可，缺少任何一个构成要素都会导致合作开发房地产合同名不符实。因为违背了风险共担这一最实质要素的要求，合作开发房地产合同从性质上会发生以下变化，从而导致合作开发的初衷无法得以实现。

1、合作开发房地产合同“变性”为土地使用权转让合同。

司法解释第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

只收取固定利益表现为：房屋建成后收取固定的货币；按房屋销售收入的一定比例提成；分取一定数量的房屋等。

2、合作开发房地产合同“变性”为房屋买卖合同。

司法解释第二十五条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

3、合作开发房地产合同“变性”为房屋租赁合同

司法解释第二十七条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

4、合作开发房地产合同“变性”为借款合同

司法解释第二十六条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

对于以上“变性”的合作开发房地产合同虽然名字叫合作开发房地产合同，但是其实质已发生变化，故不能适用司法解释关于合作开发房地产合同纠纷的相关规定，只能根据“变性”后的合同所应适用的法律规定来判断其效力和具体适用。