合伙型联营的认定及其责任承担研究

摘 要

联营制度是中国独有的法律制度，早在建国初期进行社会主义改造时，新中国政府就鼓励公司合营企业及公营企业参加联营组织。八十年代初，随着商品经济发展的要求，经济联营再度兴起，成为国家经济体制改革的重要内容。八十年代末，国务院及其相关部委陆续颁布了一系列关于促进联营组织发展的行政法规及规章，并对联营组织的登记管理办法也作了相应的规定。1986年《民法通则》的颁布实施，又以基本法的形式确认了联营法律制度。根据联营的不同种形态将其划分为协作型联营、合伙型联营、法人型联营三种。1990年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的出台，使用联营法律制度更为系统而完备。这些法律法规的规定大大丰富和完善了联营制度，使我国的联营制度在国家经济建设的一定时期发挥了不可替代的作用。但随着法制建设步伐的加快，联营制度不规范、存在立法漏洞的缺陷日趋凸显，造成大量的经济纠纷案件，联营制度遭遇了前所未有的尴尬和危机。在审理联营纠纷案件中，有的因为诉讼请求缺乏法律依据而被法院驳回；有的因为对法律规定理解不一样，出现了适用法律混乱，同一种案件，承办人不同，案件结果也不同，往往使一方当事人的权益受到不可挽回的损失。本文就是通过探讨一起有关合伙型联营纠纷的典型案例，对合伙型联营在法律上的分类、法律特征、主体资格、承担民事责任的条件、及现行联营制度存在的问题进行深入透彻的分析，并对解决现行联营制度存在的问题提出解决方式及依据，为联营法律制度的进一步完善提供可行的理论基础。

关键词：合伙型联营，主体资格，认定，责任形式

联营作为企业间联合经营的一种方式，广泛的存在于社会经济生活之中，但作为一种法律制度是中国在特定的历史背景下的独创，是当代中国特有的法律制度。最早是在1950 年的《私营企业暂行条例》中以行政法规形式认可，1986年《民法通则》又以基本法的形式确立联营法律制度。1990年最高人民法院出台的关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答，对联营实践中存在的问题进行了系统而完备的司法解释，使联营法律制度更加完善。该制度确立后，在我国特殊的历史阶段上起到了特殊的作用。但随着改革的深化和市场经济体制的确立，《公司法》、《合同法》等法律的颁行，中国法治建设日趋完善，联营制度暴露出种种弊病，这既与国际惯例不相符，也与我国现行的法律体系不相兼容。特别是在中国加入世贸组织融入世界经济一体化后，中国的法律制度及相应的法学理念正在逐步与国际通行的法律制度接轨。而在原有旧的经济体制之下所产生的联营制度及其相关法律规定，已明显与公司法律制度和合同法律制度不相兼容。这种新旧体制的差异及立法滞后导致了法律适用上的混乱，并与国际通行的法律原则存在冲突。因此，结合我国现代企业制度发展现状对联营及相关法律问题予以研究，厘清现有联营法律是极为必要的，对我国社会主义法治建设及法律的正确实施具有重要意义。

合伙型联营是指为实现共同的经济目的, 参加联营的当事人以各自的优势和条件, 在自愿的基础上共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的经济活动形式。由于现行法律对合伙型联营没有科学的认定标准，致使合伙型联营认定要素不清晰。司法实践中经常将非合伙型联营关系认定为合伙型联营关系。

根据《民法通则》、《合伙企业法》、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、《合伙企业登记管理办法》及相关法律法规的规定，合伙型联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的一种联营形式，构成合伙型联营法律关系必须具备以下要件：（一）联营各方共同出资、共同经营。（二）参加联营的各方以各自经营管理的或者所有的财产承担责任，一般不承担连带责任，只有在法律规定或者合同约定应负连带责任时，才承担连带责任。这与合伙不同，合伙人对外承担债务是法律有规定例外一般承担连带责任原则。（三）联营组织虽然组成新的经济体，但并没有组成新的法人实体。（四）联营各方实行合伙型联营要有合同，合同内容要就各方的出资额、权利义务、盈利分配等事项作出规定。（五）成立手续比较简便，但也必须在法律允许的经营范围内活动。

通过以上论述可知，合伙型联营必须具备“共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险”的法律特征，否则不能构成合伙联营。

根据联营体组成内部联营程度，可以把联营分为松散型联营、半紧型联营、紧密型联营三类，这是在建国初期社会主义经济改造时期对联营最通常的一种分类办法。这种分类办法一开始并不是由行政法规或行政规章来规定的，而是见诸于媒体报道及工商业界，然后才被行政法规或行政规章逐渐采用。随着经济建设及法制建设的快速发展，这种分类方法已逐渐不能适应社会发展。

我国民法为了能明确各类联营的产权性质、财产责任限度和承担责任的方式，是依据联营主体的法律地位对联营进行分类的。即合同型联营、合伙型联营、法人型联营。法人型联营，是指联营各方联营后成立新的经济组织，并具有法人资格的联营。该联营体主要采用股份有限公司或有限责任公司的形式。联营体作为一个独立从事经营活动的单位，有自己独立的财产，在经营上有自主权，实行独立核算，以联营体从事生产经营活动的收入抵偿自己的支出，并按国家规定缴纳税款。合伙型联营，是指各联营主体之间关系较为松散，按约定出资，共同对新成立的联营体进行经营管理，该联营体不具备法人条件，责任由联营各方承担连带责任。合同型联营，是指不组成独立的联营体，联营各方按照合同的约定各自独立经营，各自承担相应的责任。

以上所述联营两种分类方法中最后一种分类是最科学最严谨的，也是最为理论界及司法实践所接受的。这种分类其实主要是以联营以后是否组成独立的经济实体以及该经济实体的法律属性来确定的。

以上阐述了了联营的几种分类方法，由此引出了本文所要研究的主题——合伙型联营组织。合伙型联营组织，是指参加联营的各方共同出资组成一个类似合伙的新的经济体，联营各方对这个新组成的经济体共同经营、共担风险，对共同经营期间的盈亏共同承担。由此可知，合伙型联营最显著的特征就是共同投资、共同经营、共负盈亏。这种横向的经济联合仅限于企业与事业单位之间或者企业与企业之间。新组成的联营体没有法人资格，对外承担民事责任是由联营各方按照出资比例承担，或按照联营合同的约定承担。对外承担责任的财产是以各自经营管理的或者所有财产承担。一般不承担连带责任，只承担按份责任，只有在法律有规定或合同约定负连带责任时，联营各方才承担连带责任。

下面具体分析合伙型联营的认定标准:

参加联营当事人，为了实现共同的经济目标，共同出资，共同经营某项业务，但却没有组成新经济实体，没有组成新的组织机构，联营组织没有法人资格。参加联营的各方，保持独立的法人资格。联营组织之间的权利义务由于没有组成经济实体，只能通过联营合同来明确。联营合同与普通合同不同，普通合同当事人之间是互负给付义务，联营合同是合同各方为了建立一个利益共同体，互相以资金、实物、劳务等作为投资，合同各方之间不存在互相给付的义务。联营各方之间是互利关系，而不是对立的利害关系。联营体是合同关系延伸而来的一个经济组织，所有联营各方是一个整体，以联营体的名义对外经营并承担法律责任。

参加联营的各方组成联营是为了实现共同的经济目的，这就要求建立一个共同的利益体。这个共同的利益体只有联营各方共同投资才能形成。因此，联营合同签订后，各方必须共同出资。共同出资也是联营体进行联合经营的物质条件。由于联合经营直接涉及到联营各方的切身利益，客观上就要求联营的各方要对联营体共同经营。至于如何共同经营、经营计划、各方权利与义务和其它重大业务决策等问题，都必须经过联营各方协商后在合同中明确约定。而对具体联营事务执行，既可以由一方执行，也可以由多方共同执行，但前提是必须经过联营各方协商同意。

不论参加联营的各方联营之前是什么性质的企业，在参加联营出资以后，它们出资的财产所有权性质不发生变化。形成按份的共有关系。在联合经营期间所获得的利润也由各方共有，并按照出资比例或联营合同的约定，由各方分配。

合伙型联营各方是以各自所有的或经营管理的财产对外承担无限责任。联营各方可以在联营合同中约定分担无限责任的比例，但是这种约定对第三人是没有任何约束力的。

合伙型联营对外承担责任是以连带责任为例外，按份责任为原则。虽然合伙型联营各方对外承担连带责任，但又与个人合伙不同，合伙人对合伙的债务一般承担连带责任，法律另有规定的除外。参加合伙型联营的各方一般情况下不会承担连带责任，只有在法律有规定或合同有约定的情况下，才承担连带责任。

引发合伙纠纷的根本原因是由于现行的联营制度是在旧的经济体制之下所产生的，已明显与新的经济体制之下所产生的公司法律制度和合同法律制度不相兼容，由于新旧体制的差异及立法滞后导致了法律适用上的混乱。下面详细分析合伙型联营组织的责任承担。

正确认定合伙型联营主体资格, 是认定合伙型联营组织的重要依据，是确认联营法律效力的前提, 是正确适用法律处理合伙型联营纠纷案件的基本依据。

根据《民法通则》第五十二条的规定，合伙型联营的主体是能够独立承担民事责任的事业法人和企业法人。法人的分支机构不能成为合伙型联营的主体，但经营法人授权及事后经法人追认的，应当确认有效。根据中共中央、国务院(1 9 8 6 ) 6 号文件《关于进一步制止党政机关和党政干部经商办企业的规定》的精神, 党政机关、军事机关、工会、共青团及民主党派等，也不能成为合伙型联营的主体。

从以上规定不难看出合伙型联营主体具有以下特点：

1、联营成员仅限于“企业和事业单位”。从《民法通则》的立法体例看，企业是指具备法人条件的经济组织，不具备法人条件的合伙经营与独资经营在《民法通则》中没有被认为是一种企业形式。

2. 联营主体的各方仍保持独立的法律人格。合伙型联营的主体, 是在保持原有组织的基础上, 根据签订的合伙型联营合同组成新的经济组织。组成联营的主体原来各自的法律地位,并不因为组成合伙型联营而发生变化。

3. 联营的标的, 即特定的联营行为， 是指联营各方依联营合同所约定的权利义务所指向的对象, 这个对象就是联合经营。之所以进行合伙型联营，这是为了联合经营这一中心目。

4. 联营主体间的权利义务具有平等共同性。联营主体间的行为, 是以共同投资、共同经营、共负盈亏为联营法律关系成立的前提。其权利义务是平等的、共同的, 不存在一方权利的取得以另一方义务的履行为前提条件。主体之间的权利义务, 没有相互制约性。

5. 联营的过程呈现连续性。参加合伙型联营的主体, 共同出资, 共同经营,按联营合同给定对所得利润分红, 联营经营所得各方又再投入合伙联营活动, 从而再经营再获利, 再分配再经营, 如此周而复始，循环不止, 直到联营终止。

6. 联营必须要有联营协议。联营涉及到投资、经营、盈亏等复杂的利益关系。主体各方依联营时签订的协议享有权利, 承担义务。因此, 必须以书面形式的联营合同加以明确, 以利于履行, 防止纠纷。

根据《民法通则》第52条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条、最高人民法院《关于审理合伙型联营体和公民合伙组织对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》答复等法律规定及司法解释的规定，可知合伙型联营主体承担民事责任具有以下特点: 合伙型联营组织不具备法人资格, 不能独立承担民事责任, 由联营各方以各自经营管理的或所有的财产承担民事责任；在联营各方以各自经营管理的或者所有的财产承担责任的范围内, 可以适用各方出资比例或协议约定。这与个人合伙对外承担责任有所不同，个人合伙对债务的承担一般是连带责任。而合伙型联营各方一般情况下不承担连带责任，只有在法律另有规定或当事人约定负连带责任时, 各方才会负连带清偿责任。这就清晰的反应出合伙型联营各方对外承担责任是以连带责任为例外，按份责任为原则。

《民法通则》第52条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条、最高人民法院《关于审理合伙型联营体和公民合伙组织对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》答复、国家工商管理局颁布的《关于经济联合组织登记管理暂行办法》第1条的规定，合伙型联营各方，依照法律的规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。

根据以上法律规定，可知合伙型联营不具备法人资格、财产不独立，责任不独立。参加联营的各方一般情况下不承担连带清偿责任，只有法律有规定或者合同有约定情况下，才承担连带责任。从严格执法的角度看, 对合伙型联营应按份责任执行, 不宜作扩大解释。

有人将合伙型联营与个人合伙混为一谈，从而要求合伙型联营对外承担民事责任时是以连带责任为原则, 而按份责任为例外，这是错误的观点。合伙型联营从本质上来说是法人之间的合伙，与个人合伙从性质上来说有根本的不同。法律这所以规定个人合伙中的合伙人对外承担连带责任由于法律对合伙人的出资数额没有规定最低限度, 对共有财产规模也没有限制, 如果不规定合伙人互相负连带责任, 不利于保护第三人的利益。合伙型联营中的参加方都是法人,而法人都是具备必要财产的经济组织, 因此每个法人在联营前经营管理的或所有的财产已经为所参加的联合经营活动提供了承担责任的坚实基础, 没必要再强制规定都承担连带责任。由于连带责任是一种加重责任,必须谨慎使用。 所以, 只有在法律有明确规定或当事人约定负连带责任时才能承担连带责任, 否则不能承担连带责任。

具体到本文所述案例，即使流一公司与蒙牛公司之间存在合伙型联营关系，蒙牛公司也不是必然承担连带责任。必须要满足以下三个条件才能承担连带的清偿责任：一、必须是联营各方在联营过程中产生的债务，而不是联营各方单方的债务。二、必须是在流一公司无财产清偿债务或财产不足以抵债。三、必须是双方在合同中约定承担连带责任。本案实际情况是，所涉款项并不是联营过程中的债务，而是流一公司单方的债务；流一公司不但有土地、厂房、机器、设备等财产足以清偿债务；而且，双方也没有在合同中约定承担连带责任。因此，就本案而言，不存在蒙牛公司承担连带清偿责任的条件。

联营制度在改革开放初期对于产品经济体制改造及完善曾发挥过积极的作用，但是，随着经济体制改革的深化和全球一体化经济的日趋形成，以及法制建设渐趋完善，联营法律制度暴露出许多缺陷和问题，已经严重影响社会主义经济建设的快速发展。

将经济组织之间的横向联合这种经济现象规定为一项独立的法律制度虽然是中国立法首创，但并不科学。我国立法把三种不同质的联营形态强行搭配在一起，违反了联营应遵循的自主自愿原则，留下了立法上的硬伤。

联营本来是企业的一种横向联合形式，形成初期属于一种或经济现象。后来的行政规章及行政法规顺应这种经济趋势，将这种经济概念和经济现象转化成法律概念，并通过制定一系列法律法规，使之形成一套法律制度。《民法通则》虽然将联营划分为合同型联营、合伙型联营、法人型联营三种形态，却一直无法界定出内在统一的内涵。由此形成目前这种三种联营表面上呈现成一个整体，但实际上各自为政的局面。理论界虽然一直想给联营下一个有统一内涵的科学定义，但由于三种联营不属于相同性质的法律现象，无法形成内涵一致的联营定义及联营体系。究其根本原因在于联营制度本身存在的缺陷，即将三种异质的联营硬将其归纳在同一个法律制度内，缺乏基本的内在合理性。《民法通则》将属于不同性质的法律范畴强行归入相同法律范畴和法律制度进行调整，无法形成统一的内在根据及合理性。科学和做法应改变现行这种立法体例，将三种不同形态的联营分别纳入不同的法律范畴和法律制度进行调整。　　

我国现行的联营法律制度是围绕《民法通则》、《合伙企业法》、《公司法》这三部法律建立起来的。但这三部法律有关合伙型联营主体的规定并不一致，甚至有相反的规定，这严重破坏了联营法律体系的统一。

1997年2月23日通过的《合伙企业法》，以规范市场经济主体为出发点，使合伙企业成为与公司法人平行的市场经济主体，但该法将法人排除在合伙人之外，这与《民法通则》的规定产生了不一致问题。使得法人是否能成为合伙型联营的主体变得模糊不清，并引起了学界的争论。2005 年10 月新修订的《公司法》对公司转投资的范围进行了限制，在立法上禁止公司法人成为合伙型联营的主体。但2006年8月27日修订的《合伙企业法》确立了有限合伙制度，使法人作为承担有限责任的投资人参加有限合伙将成为可能。虽然如此，合伙联营法律体系整体还不完善，还有诸多矛盾，这种法律制度与立法体系及法律内容不和谐不统一，会引发立法重合和适用法律混乱，会滞阻国家经济建设快速发展。

现行的法律法规对合伙型联营的主体是有限制性规定的，即只能能够独立承担民事责任的法人，而且也不是所有的法人都能成为合伙型联营的主体，仅限于企业法人和事业法人。

但从经济实践来看，大量的联营并不仅限于企业法人与事业法人之间，不但有其他组织及法人分支机构进行经济联合体，还有大量的自然人与法人之间的经济联合存在，这些经济联合有的已经具备法人条件、有些还不具备法人条件。

联营法律制度实行的这种限制性的条款, 会使我们在现实经济活动中面临许多问题无法解释。事实上,在横向经济联合中, 除了企业单位之间和企事业单位之间的联营以外, 还出现了不少个体工商户或个人合伙与法人组成的联营体。他们参与民事活动, 对经济的发展起着积极的作用,并且受到社会的普遍关注。为此, 只要经过法定程序取得从事工商业经营的民事权利能力, 并有与此相应的民事行为能力的个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及私营企业与法人进行联营的, 都拥有联营合同主体的资格。他们发生纠纷, 诉至人民法院, 在法律尚无明文规定的情况下, 法院在审理这类案件时, 应认定主体有效, 以联营合同纠纷依法处理。

现行联营法律制度规定的合伙型联营对外承担民事责任是由各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。并且只有在法律有规定或者合同有约定的情况下，才承担连带责任。

通过以上法律规定及司法解释可以知道，合伙型联营承担责任的原则包含两层意思。第一层意思是，参加联营的各方按照出资比例或者协议的约定对外承担无限责任；第二层意思是，一般不承担连带责任，只有在法律有规定或者合同有约定的情况下，才承担连带责任。

第一层意思存在的问题：以各自经营管理的或者所有的财产承担民事责任承担的是无限责任，如果允许联营各方按照出资比例或者协议的约定承担责任，则是有限责任。而无限责任原则与有限责任原则是不能同时适用的。奇怪的是《民法通则》居然将完全对立的两种民事责任承担方式并列规定，有悖法律，存在严重的立法漏洞。

第二层意思存在的问题：这种规定明确了合伙型联营对外承担责任采用连带责任为例外，按份责任为原则。这种对外承担民事责任的原则弊多利少。我国现行的联营法律制度没有规定合伙型联营各方出资额，也没有对出资总额进行限制, 更没有对出资的内容及联营体的规模作出具体的规定。甚至没有对联营组织盈利后的扩大再生产作出要求。这种现状难以防止联营各方转移联营财产，以及因逃避债务而产生的纠纷, 更难以有效地保护第三人债权的合法权益。

市场经济归根结底是法治经济，一切经济活动必须限制在法律允许的范围内。现有的联营活动都是在《民法通则》所规定的联营制度之内进行的，由于现行的联营制度存在法律真空，与纷繁复杂的现实经济生活已明显不相适应，已经严重限制和阻碍了市场经济的发展。因此在制定新的民法典时应改变现行这种立法体例，将三种联营形态按其性质不同分别纳入不同的法律体系。如将法人型联营及合伙型联营由《合伙企业法》及《公司法》调整，民法典不再对这两种联营形式作专门的规定。而将协作型联营纳入《合同法》调整。这种体例设置更为科学合理。

按照《民法通则》第五十二条规定，合伙型联营的主体应仅限于事业法人和企业法人，并且是独立核算的能够独立承担民事责任的法人。这在社会主义经济建设初期刚开始初生经济联营体制时无疑是正确的。但《民法通则》这种限制性的条款, 使现实经济生活中面临的许多问题无法解决。由此阻碍和限制了社会主义市场经济的快速发展。

为能让联营体在社会主义经济建设中更好的发挥作用，应该扩展合伙型联营主体，允许一般经济合同主体，包括企业、事业单位及社会团体等法人及其他社会组织成为合伙型联营的主体。

如前所述，《民法通则》规定的联营各方承担的无限责任与联营各方按出资比例或协议约定的前提存在来得的矛盾, 允许按出资比例或约定承担民事责任则不存在无限责任, 而确定承担无限责任则不允许按出资比例或协议约定承担民事责任。这就给司法实践中具体案件有关合伙型联营责任承担带来标准不统一的问题。法官既可以认定合伙型联营各方承担无限责任，也可以认定合伙型联营各方按出资比例或协议约定的承担有限责任，会因此造成法律适用混乱，损害当事人的合法利益。因此，为有利于法律的正确实施，将合伙型联营责任承担的原则直接调整为承担无限责任，删除与承担无限责任存在矛盾的“按出资比例或协议约定“这个前提，此其一。

其二，对《民法通则》规定的合伙型联营采用按份责任为原则、连带责任为例外的原则也进行相应的调整。由于现行关于合伙型联营的法律规则极为简单, 远远不能满足调整合伙型联营法律关系的要求。很难保证联营法律制度能健康稳定的发展，在这种环境和条件下, 应加重联营各方的民事责任。因此，采用按份责任为例外、连带责任为原则更符合我国国情。这样更有利于联营各方共同经营共担风险,有效促进联营组织的稳步发展, 能够最大限度的维护债权人的合法得利益，最大限度的维护联营组织的稳定健康发展。

联营制度是我国社会主义经济发展初期形成的一项具有中国特色的法律制度，这项法律制度建立初衷是为了促进经济的快速稳定发展。但随着我国社会主义市场经济的确立及《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律的颁行，作为商品经济特定历史时期产生的联营制度，已明显与新的经济体制之下产生的公司法律制度、合同法律制度不相兼容，与现代法律制度不可避免的出现了种种冲突及矛盾，造成了法律理解和适用上的混乱。

联营制度是在旧的经济体制之下所产生的，由于立法滞后导致了经济活动中纠纷不断，司法实践中法律适用混乱。这使得一些不法企业有机可乘，把本来不是联营的说成是联营，把本来不是合伙型联营的债务说成是合伙型联营的债务，以期转嫁债务危机，非法干扰社会主义市场经济秩序，破坏社会主义经济建设。在我国现代法律制度日臻完善的现在，作为特定历史时期的联营法律制度也即将完成它的历史使命。要么对现行联营制度进行改造，以适应新的历史时期经济的需求。要么废除这种与现行法律制度不适合甚至相悖的法律制度。