论行政主体不应成为行政犯罪主体

摘要：行政主体是一个行使国家行政权的组织体，要真正预防行政犯罪必须从公务员入手。如果把行政主体列为行政犯罪主体，由行政主体承担公务员个人过错导致的行政犯罪所产生的全部或部分刑事责任，就不能有效地防止公务员再次犯罪，因为犯罪成本被人为地大大降低了。而且这种作法还包含着这样一个暗示：对公务员行使职权过程中的犯罪行为给予“优惠待遇”，即并非由公务员本人承担其行政犯罪行为的全部刑事责任，或根本不承担责任。这样刑法设立刑罚的目的落空或者部分落空，没有达到特殊预防之目的，且助长了公务员为了个人利益利用职权犯罪的气焰。另一方面，由于行政主体代表国家承担因公务员本人过错造成的行政犯罪的全部或部分责任就不能警告、威慑公务员队伍中不稳定分子。同时也起不到安抚受害者，防止其进行私力救济的报复行为。因为受害者在复仇心理的驱动下，强烈要求对犯罪分子进行惩罚的愿望若没有得到满足，极易通过非法的途径爆发出来。这样刑罚的一般预防之目的也不能实现。因此，为了实现刑罚目的，必须将行政主体排除在行政犯罪主体之外……

关键词：行政主体，公务风险理论，行政犯罪主体，刑事责任。

行政违法是指行政法律关系主体违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为。行政犯罪是指行政法律关系主体违反刑事法律规范，侵害了受刑事法律规范保护的社会关系，对社会造成严重危害，应受刑罚处罚的行为。行政违法与行政犯罪之间这种衔接关系似乎(其实不然)向我们暗示：两者的主体应当是一致的。使得“行政违法与行政犯罪在主体及其责任关系上应当保持一致，现行立法仅规定公务员个人作为犯罪主体而将行政主体排除在行政犯罪主体范围之外实为立法上的一大‘脱节和不相一致的状况’”观点似乎能成立。实则不然，因为法律是一种对社会生活作出预期安排、并力求形成和谐的社会秩序的规则，这种规则必须符合社会生活实际。现行法律正是遵循这一原则作出行政主体不作为行政犯罪主体的规定，这种规定具有充分的立法理由。相反，那种认为立法在主体、行为及责任上必须绝对地相一致的观点却是错误的。本文从以下几个方面阐明行政主体不应作为行政犯罪主体的理论根据。

一、公务风险理论失效

（一）公务风险理论

公务风险理论是关于公务员在违法行使行政职权时，侵犯公民、法人或者其他组织合法权益造成损害，由行政主体代表国家代替具体实施侵害行为的公务员承担违法责任的内在根据的概括。该理论认为：公务人员实施的行政侵权行为是行使国家委托的行政职权之结果，虽国家本意上要求公务员合法地行使职权，但由于行政事务的复杂性和易变性等因素，客观上存在着一定程度的违法行使职权、执行公务的潜在危险。即使公务人员毫无过错且绝对忠诚地行使职权，也不可能绝对地消除违法行政。由此可见，公务风险即执行公务过程中不可能绝对避免的违法风险，是客观存在的，这是由权力本身所具有的强制性和权力运作的外部环境复杂性决定的。由于这种风险的存在造成的行政违法责任具有一定程度的不可避免性，故应当由行政主体代表国家代替公务员承担。简言之，公务员在执行公务员过程中实施的违法行为当中，有一部分是由于公务风险本身所带来的，并非出于公务员本人过错，这一部分行政违法引起的法律责任应完全由行政主体代表国家承受。正如法国学者莱昂·狄骥所言：“当公务员在合法履行自己职务的过程中给一位个人或一个团体造成损失时，国家应当承担责任。行政风险导致了行政责任。”

（二）由行政主体代表国家代替具体实施侵害行为的公务员承担违法责任的前提条件是公务员本人在执行职务过程中没有过错或只有轻度过错。

公务风险理论在说明“代位责任”的同时，包含着这样一个命题：国家代替公务员承担责任的前提是公务员在行使职权、执行公务过程中没有本人过错，若有故意或过失则应由公务员本人承担责任。但一般情况下轻度过失被排除在公务员本人承担违法责任的范围之外。对此，日本学者田中曾作这样的说明：“公务员害怕被追究过失责任的结果，具有带来事务执行的停顿和荒废的危险性，为了避免这种状况的发生，而从政策的角度作出的规定。”但也有学者认为“托付公务，存在轻度过失是当然的事情，这种说明才是适当的。”不管是那一种解释更合理，公务员风险理论发挥作用即由行政主体代表国家代替公务员承担行政违法责任的条件应扩展至这样的范围：公务员本人在执行职务过程中没有过错或只有轻度过错(一般过错)。现在世界上各国行政立法一般都规定：由行政主体首先对外承担行政违法责任，但当公务员在行使职权过程中其本人有故意或重大过失，行政主体享有对公务员的追偿权。可见由公务员本人重大过错造成的违法责任最终还是由公务员承担，国家和社会对公务员行使职权过程中过错行为一般是不能容忍的。因此，现行立法并没有超出上述国家代替公务员承担责任的范围。从终极意义上讲，当公务员本人有故意或重大过失时，公务风险理论并未发挥作用。

（三）实质意义和形式意义上的公务风险理论。

1、行政犯罪是极其严重的违法行政行为，除了具有行政违法一般特点之外，还具有以下两个特征：（1）行政犯罪所造成的社会危害极大，危害的严重性体现在道义和功利两个方面。道义上表现为严重违背公众所认同的道德价值观，给良好社会秩序造成严重危险，为社会公众所无法接受和容忍。功利方面表现为行政犯罪直接或间接地造成了巨大的物质损失和社会财富的浪费。例如，刑法典中关于渎职罪的规定都以“致使国家或者公民利益遭受严重损失”为其构成要件之一。（2）从行政犯罪构成要件的主观方面考察，现行法律规定故意与过失两种罪过形式，且刑法中规定的过失应理解为重大过失。这里的重大过失系指由公务员应当具有的素质决定的可以达到的执法水准与实际表现出来的执法水准之间存在重大差距。

2、从行政犯罪的这两个特征来看，我们发现：无论实质上还是形式上，公务风险理论都不应发挥作用，应由公务员个人直接承担行政犯罪的刑事责任。因为行政犯罪折射出来的公务员过错如此严重，以致于不管是从形式上还是实质上，一般具有理智的人都不会认为其是为了实现公务目标而作出该行为。

本文所指称的实质意义和形式意义上的公务风险理论都只能在一般行政违法范围内适用。当公务员主观上没有过错或只有一般的轻度过错时，行政违法责任概由行政主体承担，公务员不承担任何责任，此时称实质意义上的公务风险理论发挥作用；当公务员在一般行政违法中具有故意或重大过失，则形式上先由行政主体承担责任，再由行政主体向公务员行使求偿权，此时称形式意义上的公务风险理论被启动，而实质意义上的公务风险理论已不适用，因为终极上讲由公务员承担全部或部分责任；在行政犯罪中公务员的过错都表现为故意或重大过失，且因故意或重大过失造成的违法行政行为的社会危害性极大，达到应受刑法调整的程度，此时，形式意义上的公务风险也应没有立足点。

在上述分析过程中，根据公务员行使职权过程中的主观过错程度及由此造成的危害程度不同将其行为划分为三类：无过错或轻度过错行为；故意或重大过失行为，但社会危害性相对较小；故意或重大过失，且造成严重社会危害之行为。与上述三种行为相称，公务员承担的责任相应增加，从不承担责任到形式上不承担责任，但实质上承担全部或部分责任，再到不管形式上还是实质上都承担全部责任。至此，我们会领悟到现行法律关于行政犯罪主体的规定并非是个漏洞或缺陷，而是具有充足的立法理由。从这一意义上讲，只将公务员作为行政犯罪之主体是符合(行为违法的程度与承担的责任相一致)逻辑的，而那种认为应将行政主体也作为行政犯罪主体的观点却是不符合逻辑的。

二、单位犯罪与行政犯罪之区别

因为下面两题要阐述行政主体不应成为行政犯罪主体，有些学者也许会认为与刑法单位犯罪的规定相冲突，因此有必要先从犯罪构成方面说明这二者之间的区别：1、犯罪主体方面的区别。单位犯罪的犯罪主体有两个，即单位主体和作为单位成员的自然人主体；而行政犯罪主体只有一个，即以行政单位的名义从事个人犯罪行为的行政单位的工作人员。2、犯罪主观条件的区别。单位犯罪构成的主观条件是它具有不同于个人意志的单位整体意志和罪过，它是单位具有为本单位整体谋取非法利益的故意，并且作出决定的是单位集体或者其负责人；而行政犯罪构成的主观条件是行政单位工作人员的个人意志，是为其自身谋取非法利益，是由其个人决定，与单位无关。3、犯罪构成客观条件的区别。单位犯罪构成的客观条件是犯罪行为由若干个自然人的行为的一定结合方式组成的单位整体行为，由此也决定了行为与危害结果之间的因果关系，只能是单位整体行为与危害结果的关系；而行政犯罪的行为是单独的个人行为，不是单位的整体行为，是行政单位工作人员利用职务之便，以行政单位的名义从事的为其个人谋取非法利益的个人刑事犯罪行为，其犯罪行为与单位无关。

三、行政主体不能成为行政犯罪主体是实现刑罚目的之需要

所谓刑罚目的是指国家制定、适用和执行刑罚所期望达到的结果。我国刑法学理论认为刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防两个方面：特殊预防指通过对罪犯适用和执行刑罚，预防其再次犯罪；一般预防是指通过制定、适用和执行刑罚，防止社会上可能犯罪的人实施犯罪。一般而言，“要通过对犯罪分子适用刑罚而达到刑罚目的，被适用刑罚的犯罪分子必须具有主观恶性，刑罚的惩罚、改造、教育的功能都是同犯罪分子的主观恶性作斗争。”但是，从本质上讲，行政主体根本就不具有主观恶性，因为行政主体不具有类似于自然人的生命。所以，对行政主体无法通过适用刑罚进行教育改造，从而实现刑罚的目的。也许有的学者会认为我照搬了单位犯罪否定论者的理由,其实并非如此。将单位作为犯罪主体，主要是欲通过对单位适用财产刑来削弱单位的犯罪能力、增加犯罪的成本，从而在一定程度上预防犯罪，这可谓是现行刑法单位犯罪的基石。所以，单位没有类似于自然人的生命之理由尚不能否定单位犯罪的成立。但是，对于行政主体而言，欲通过适用财产刑来达到刑罚的目的是行不通的（详见下文行政主体不能承担刑事责任）。

因此，行政主体是一个行使国家行政权的组织体，要真正预防行政犯罪必须从公务员入手。如果把行政主体列为行政犯罪主体，由行政主体承担公务员个人过错导致的行政犯罪所产生的全部或部分刑事责任，就不能有效地防止公务员再次犯罪，因为犯罪成本被人为地大大降低了。而且这种作法还包含着这样一个暗示：对公务员行使职权过程中的犯罪行为给予“优惠待遇”，即并非由公务员本人承担其行政犯罪行为的全部刑事责任，或根本不承担责任。这样刑法设立刑罚的目的落空或者部分落空，没有达到特殊预防之目的，且助长了公务员为了个人利益利用职权犯罪的气焰。另一方面，由于行政主体代表国家承担因公务员本人过错造成的行政犯罪的全部或部分责任就不能警告、威慑公务员队伍中不稳定分子。同时也起不到安抚受害者，防止其进行私力救济的报复行为。因为受害者在复仇心理的驱动下，强烈要求对犯罪分子进行惩罚的愿望若没有得到满足，极易通过非法的途径爆发出来。这样刑罚的一般预防之目的也不能实现。因此，为了实现刑罚目的，必须将行政主体排除在行政犯罪主体之外。

四、行政主体不能承担刑事责任

如果说前面主要阐述了行政主体不应该成为行政犯罪主体的话，那么本题主要是说明行政主体之特殊性决定了它客观上不能承担行政犯罪引起的刑事责任，即对行政主体不能进行刑罚适用，进而行政主体不能作为行政犯罪的主体。

行政主体是一个代表国家行使行政权的组织，既然是一个组织，它就不能承受管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等刑罚，而只能适用罚金和没收财产两项经济性的刑罚(财产刑)。但是，行政主体所拥有的财产本来就属于国家，由法院代表国家对行政主体适用罚金或没收财产意义何在?即使能在形式上起到一定的警示作用，对行政主体适用财产刑也会给行政主体行使职权带来以下二种难以回避的后果：1、因罚金或没收财产使保障行政主体正常行使职权所需的物质手段得不到保证，从而不能完成国家行政管理任务，使国家机器不能正常运转，进而影响了社会正常秩序；2、为了保证完成国家行政管理活动所需的物质手段，行政主体利用手中掌握的权力通过不合法途径去获得 ，极易出现乱收费、乱摊派等现象。若既要保证行政主体行使职权所需之物质手段，又要消除行政主体犯罪的根源，国家就不得不在对行政主体实施罚金或没收财产后直接或间接地予以返还。这就使得那一丁点警示意义也变得不可能存在了。

由此可见，行政主体不能承担任何刑事责任。但是，犯罪主体必定是承担刑事责任的主体，所以，可得出这样的结论：行政主体客观上不能作为行政犯罪的主体。行政主体是一个组织体，且其运作所需的资金由国库提供保障，这一特殊性就决定了行政主体不能作为行政犯罪之主体！

注释：

〔1〕罗豪才主编：《行政法学》2000年北京大学出版社。

〔2〕胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版。

〔3〕［法］莱昂·狄骥：《公法的变迁、法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版。

〔4〕［日］田中：《行政法》上卷，第206页。转引自［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版。

〔5〕［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版。

〔6〕克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版。

〔7〕赵秉志：《关于法人不应成为犯罪主体的思考》，《法学研究》1989年第3期。