刑 事 上 诉 状

上诉人：兰某，男，1961年3月11日生，汉族，农民，某某市某某镇某某村人，身份证号为aaaaaaaaaa，现羁押于某某市看守所。

一审法院对上诉人量刑崎重，上诉人不服（2012）某刑初字第73号刑事判决，特提起上诉。

上 诉 请 求

撤销（2012）某刑初字第73号刑事判决，对上诉人依法减轻处罚、适用缓刑。

事 实 与 理 由

一、对于本案上诉人所涉犯罪事实，上诉人没有异议，但上诉人具有如下酌定、法定情节：

（一）上诉人具有如下酌定情节：

1、上诉人系初次购买采矿用炸药，系初犯，此前没有犯罪前科，人身危险性小、易于接受教育改造。

2、上诉人系在购买爆炸物后骑摩托车回返时被公安民警查获，尚未运用所购买的爆炸物实施采掘金矿行为，没有造成任何实际危害后果。

3、上诉人在归案后能如实供述其犯罪事实、认罪态度好、确有悔罪表现。

（二）上诉人具有法定减轻处罚情节

上诉人在被公安机关抓获后能够如实供述犯罪事实并积极协助公安机关将同案重大犯罪嫌疑人陈某抓捕归案。根据相关司法解释之规定，犯罪嫌疑人陈某依法应判处十年以上有期徒刑，上诉人之行为依法应认定为重大立功。

二、关于本案法律适用问题

1、上诉人购买炸药系用于采矿，对其量刑时应该与用于实施其他暴力犯罪需要而购买爆炸物相区别。

首先，按照《中华人民共和国刑法》第125条的规定，“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。 由于新《刑法》没有对什么什么情节属于情节严重作规定，同时，由于当时涉枪涉爆逐年攀升，严重危害了公共安全，给人民生命和财产安全造成巨大损失，治安形势十分严峻。加之，同年3月，河北省石家庄市犯罪分子靳如超一手制造了“3•16”大爆炸案，共造成108人死亡，多人受伤，数幢居民楼遭到重创。在这种背景下， 2001年5月16日，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》旨在依法严惩这类犯罪活动，故而规定了较低的数量标准，且单纯以数量“一刀切”，来界定是否属“情节严重”，从而划定量刑幅度，完全未予考虑主观方面的动机、目的等主观恶性因素，显然有客观归罪和太过僵化机械之嫌。

其次，正是《解释》的出台造成司法实践中出现了打击面过宽的现象，最高人民法院继而出台了《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》（以下简称《通知》），《通知》对《解释》有一定效力性限制。根据《通知》“（2）对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚”。《通知》之所以提出“确因生产、生活所需”的问题，实际上是从是否危害公共安全的直接故意入手，来区分两种不同性质的非法买卖爆炸物行为。正是为了准确有效地打击哪些真正以危害公共安全为目的，意图利用爆炸物实施犯罪行为者，才必须将“为生产、生活之需”分离出来。因为，既然是为了用于生产、生活，那就不会直接或间接地用于实施犯罪，那么对公共安全就没有现实的危险性了，仅仅是一个潜在的危险性。实际上，因生产、生活所需的非法买卖爆炸物与合法买卖爆炸物之间的区别，就在于有无从事此类经营活动的合法依据，如有，则为正当的民事行为，如无，则属非法经营行为。故其直接侵犯的客体并非公共安全，更是一种扰乱社会主义市场经济秩序的行为，危害的是正常的市场经营活动，侵犯的客体更多的是专营专卖的特业管理制度。当然，这种非法经营活动有其特殊性，爆炸物与其他物品不同，具有高度的危险性，但是这种行为对公共安全的威胁是潜在的、间接的，而这种威胁即使在合法买卖爆物的经营活动中同样存在。我们不能仅仅因为这种可能性就笼统定性，加大对行为人的处罚，更不能仅仅因为是否有买卖爆炸物的资质、资格，就将未造成任何其他后果、情节一般的行政违法行为作为刑事违法处理，这对当事人是很不公平的。因此，只要行为人的买卖活动指向明确，仅限于生产、生活的领域中，其更倾向于是一个非法经营者，根据罪责刑相适应原则，对该类犯罪行为的处罚应区别于为实施非法活动而买卖爆炸物的行为。当然，对“生活所需”宜于理解为“解决生计困难所需”，而不至于理解为维持不至饿死、不至去乞讨所需。

联系到本案，上诉人非法买卖爆炸物的行为，尽管其没有采矿许可证，是应该接受行政处罚的行为，但是毕竟是一种生产、是为生活所需，即使其出于无证采掘金矿牟取经济利益的目的，该牟利目的并非绝对排斥“生活所需”。上诉人主观上并无实施其他严重危害社会安全秩序行为的恶意，也没有造成实际的危害后果，根据“通知”精神量刑时应予以考虑，故依法应予从轻处罚或免除处罚。

2、尽管上诉人所购买炸药数量符合“解释”第二条第一款之规定，属于“解释”规定的“情节严重”，但是，对本案之刑罚裁量仍然不但要依据刑法分则第125条之规定，更须符合刑法第5条之规定，即罪责刑相适应原则。

首先，刑法典第5条明文规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，即罪责刑相适应原则，又称罪刑均衡原则。其基本含义为：在刑事立法、司法过程中，应根据行为的社会危害性及其行为人的人身危险性的大小来综合设定和裁量刑罚的轻重。罪责刑相适应原则，既不是单纯的“罪与果”的均衡，也非单纯的“罪与行为人”的均衡，而是根据二者的辩证统一来衡定行为人刑事责任的大小，从而确定刑罚的轻重。一句话：刑罚应与犯罪行为的“应受谴责性”相均衡，而行为的应受谴责性是主客观的统一。主客观相统一的归罪与惩处严重刑事犯罪原则，从来都是我国刑事立法之基本原意所在。

其次，如果仅仅依据刑法第125条及“解释”之规定，上诉人仅仅购买了18公斤炸药且未对社会造成任何实际危害，其刑期应在10年以上有期徒刑作裁量。而《刑法》第二百三十四条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。刑法二百三十六条规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”。对比诸如故意伤害罪、强奸罪等暴力侵害公民权益的刑罚裁量，上诉人之行为未造成实际危害后果，且其系出于生活所需而购买炸药用于金矿采掘，因此，不考虑上诉人所涉非法买卖爆炸物罪之主观方面，若对上诉人判处10年以上有期徒刑显然刑罚岐重。

刑法作为一个体系，不但要在具体个罪相关刑种、量刑幅度之间实现均衡，还应该在所有犯罪之间实现量刑之和谐、均衡，不然的话，有悖于刑法的罪责刑相适应原则的基本要求。

3、最高人民法院《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》没有做好相关量刑幅度之衔接，实践中审判效果不好。

在审判实践中，人民法院在审理非法买卖爆炸物品案件中，适用的法律依据主要是刑法一百二十五条和《解释》及《通知》，而用得最多的是《通知》，但该《通知》并未为准确适用法律，扫清全部障碍，在文本字面上，“免除处罚”和“从轻处罚”之间缺少一个“减轻处罚”量刑档次，客观上导致刑法一百二十五条规定的前一量刑幅度，即三至十年有期徒刑被虚置化，使法官在裁量类似案件时，无法选择三年以上十年以下的有期徒刑。根据《通知》的规定量刑有重有轻，重则十年——失去刑罚的适当性，轻则免除处罚——失去刑罚的威慑性，不能很好地体现“罪刑相适应”原则，有使法律失去公正性和严肃性之嫌。这种或高或低，而无中间缓冲的极端作法，难免使人对《通知》的可操作性和完备性有所质疑。

从刑罚理论上看，非法买卖爆炸物罪是行为犯，而行为犯并不以危害结果为构成要件。尽管动机、目的、社会危害等不影响此类案件的定性，但却是量刑考量的重要因素。对于为生活所需涉案数量为几十公斤的且无后果的被告人免予刑事处罚已是刑事司法界的共识。如前所述，由于《通知》只规定了可以从轻处罚和免除处罚这两个量刑幅度，其可操作性并未完全解决，仍然留下了一些困惑和无奈，留下了一个两难的选择。依现行《通知》的量刑标准不利于打击犯罪和保护人权，也与最高人民法院院长肖扬在第五次全国刑事审判工作会议上强调，必须注重量刑均衡，“相似犯罪适用刑罚不能过于悬殊”，以维护司法的权威和统一精神相悖。

综上所述，上诉人系初犯、在被抓获后能够坦白自己的罪行、认罪态度好、有悔罪表现；其购买炸药系出于生产所需且尚未用于金矿之采掘作业，未对社会造成任何实际危害；上诉人有重大立功表现；其人身危险性小，易于接受教育改造，适用缓刑不至于对社会造成危险性。根据《通知》之精神及刑法第五条之规定，恳请中级人民法院本着治病救人之考量，给予上诉人一个改过自新的机会，撤销（2012）某刑初字第73号刑事判决，对上诉人以非法买卖爆炸物罪定罪，但适用缓刑。

此致

某某市中级人民法院

上诉人：

辩护人：兰丰战

山东乾平律师事务所律师