审判长、审判员：

河南正大永信律师事务所接受张XX委托，指派王品律师担任上诉人（原审被告人）刘XX二审辩护人。接受委托后，辩护人认真查阅了卷宗。现辩护人结合本案事实情况，发表如下辩护意见：

一、一审判决以受贿罪定罪本身十分牵强

刑法第388条规定的“斡旋受贿”的客观要件是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，即行为人在利用其他国家工作人员职务时是以本人的职权或地位作基础，拥有某种足以对其他国家工作人员的处境产生影响的权力或地位，从而对其他国家工作人员产生压力或控制力。但是：

1. 在省木材总公司申请房改批文过程中，不存在“刘XX利用其职权或者地位形成的便利条件”的情况

本案中，省木材总公司之所以在未取得单位房屋所有权证（俗称“大证”）的情况下进行了房改，完全是因为获得了省直机关住房办核发的房改批文；然而，这一过程中，刘XX没有足以影响省直机关住房办工作人员的职权和地位，因为：

（1）从工作关系看，刘XX在接受王XX钱财、介绍其找其省直机关住房办主任孙XX办理省木材总公司家属楼的房改房审批手续时，身份是郑州市房产产权监理处东区办证处房产监理小组负责人，连副科级干部都不是；而孙XX却是副县级干部。

（2）从办事流程看，根据《关于对省直房改房产权登记发证有关问题的处理意见》之规定，房改房政策审批是房改房办证的前置程序，只有省直房改办批准后才有市房产局办证程序，省直房改办系省政府下属的享有房改政策审批权的机关，而市房产局是市政府下设的产权登记发证经办单位，二者没有直接隶属与管理关系，房产局显然难以利用工作关系影响和制约省直房改办。

可见，刘XX的职权和地位不可能对孙XX形成任何工作上的制约和牵制，只能是孙XX在业务上制约刘参武。因此，一审判决含糊的以“刘XX与孙XX在业务上存在制约关系”作为定罪依据难以服人！

2.在省木材总公司办理职工个人房产证过程中，同样不存在“刘XX利用其职权或者地位形成的便利条件”的情况

省木材总公司取得房改批文后，即到郑州市房产产权监理处东区办证处办理职工个人房产证，此时刘XX已被调离郑州市房产产权监理处东区办证处，刘XX同样没有“利用自身职权或者地位形成的便利条件”的事实：（1）从办证处工作人员张XX的证言可知刘XX并未向其打过招呼；（2）办证处工作人员刘XX称好像是刘XX向其交代过，但具体细节记不清了，显然是推托之辞，这种不确定的说辞不具有证明效力，不足以采信；（3）办证处工作人员柳XX在因自身过失导致违规办证的情形下称“记得”刘XX曾向其打过招呼，显然是为了推托责任，同样不具有证明效力，不应采信；（4）以上三名办证工作人员的证言相互矛盾，且带有不确定性，不能证明其说辞的真实性。

事实上，正如孙XX所言，他对未取得单位房屋所有权证的河南省木材总公司进行违规批复，是基于两个原因：一是顾于与刘XX的私人关系（申请房改批复时，刘XX与孙XX已经认识十几年了，至今已有二十年了。详见开庭笔录第6页），二是考虑到社会大局的稳定和河南省木材总公司职工的切身利益（见中原区检察院于2010年9月13日16时30分至18时36分对孙XX进行的询问笔录第三页）。根据两高《关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》之规定：“对于单纯利用亲友关系、为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿罪论处”。因此，一审判决认定刘XX行为构成受贿罪的事实不清、证据不足，根据“疑罪从无”原则，应依法宣告刘XX无罪。

二、上诉人没有为请托人谋取不正当利益

从中原区检察院对王XX屡次进行的询问笔录可知，王XX请托上诉人为河南省木材总公司家属楼办理职工个人房产证时，上诉人并不知道河南省木材总公司未取得单位房屋所有权证及其中的四套复式房面积超标。1999年3月4日“两高”联合颁发的《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条对 “谋取不正当利益”作了专门规定：“指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，及要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件”。王XX在河南省木材总公司未取得单位房屋所有权证及其中的四套复式房面积超标的情况下申请办理职工个人房产证的行为是非法的这无容质疑，但其违法行为并非是上诉人为其谋取的，上诉人介入时违法行为已经存在了，如果上诉人为其谋取的是对违法行为进行规避，显然是不正当的，但本案的事实是，上诉人仅向孙XX咨询如何进行审批的事项，上诉人请托孙XX在法律和政策范围内进行处理，是不正当的吗？

针对一审判决认定“上诉人在明知河南省木材总公司的四套复式房面积超标的情况下，以分开报批的形式为吴XX、王X、陈X、张X四人办理了复式房的房改房产权证”，辩护人认为该认定与本案事实不符。因为该认定仅仅基于中原区检察院于2010年12月3日对王XX进行的讯问笔录，同时王XX在2010年7月16日的询问笔录中曾自认说过谎，且此次王XX是行贿罪的嫌疑犯，极有可能是为了推脱责任，而且该说辞为孤证，因此不应予以采信。

结合上诉人自归案以来的供述和孙XX及其他证人的证言可知，上诉人自接受王XX请托至案发之日，根本不知道上述违法行为的存在，因此，上诉人没有为请托人谋取不正当利益。

三、即使刘XX的行为构成犯罪，也应减轻量刑，一审量刑偏重

1.刘XX的行为构成自首，依法应当减轻或从轻处罚。

2.刘XX在案发前曾以11万元中的1.2万元用于为王XX儿子购买治疗近视的眼镜，自己实际得到的不足10万元（见律师和法官对王建刚的询问笔录）。

3.刘XX当时所得钱款是基于其妻当时病重（艾滋病）需要巨额医疗费用而暂时使用，其主观恶性较小。

4.应根据案情灵活量刑。众所周知，1997《刑法》实施十四年来，由于社会经济的发展和物价的上涨，货币贬值近一倍，货币购买力显著下降，十几年前受贿9万余元的社会危害性显然与2010年受贿9万余元的社会危害性差异很大，适当灵活量刑可以彰显司法裁判的良好社会效果，也便于节约司法资源。近年来，除经济发达省份外，我省不少法院也与时俱进，譬如，据河南法院网“裁判文书展示”栏目信息，义马市人民法院（2010）义刑初字第80号刑事判决，认定被告李红受贿人民币38.96万元，构成自首，以受贿罪判处有期徒刑六年；安阳市北关区人民法院（2010）北刑初字第15号刑事判决，认定被告单向东受贿人民币524万元、1万美元、5万港币，构成自首，以受贿罪判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币300万元；……

综上，辩护人认为，即使刘XX的行为构成犯罪，也应根据“疑罪从轻”原则减轻处罚，一审量刑不仅不轻相反偏重，判处被告XXX3-5年左右的有期徒更为适当。

河南正大永信律师事务所律师： 王品

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