一、共同财产分割的范围

《婚姻法》第17条规定了属于共同财产的范围。按该条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：

1、工资、奖金；

2、生产、经营的收益；

3、知识产权的收益；

4、继承或赠与所得的财产，但第18条第三项规定的除外（即指定赠与或指定继承的情景）；

5、 其他应当归共同所有的财产。

该条中的“所得”，是指对财产权利的取得，而不要求对财产实际占有，如果一方在婚前获得某项财产如稿费，但并未实际取得，而是在婚后出版社才支付稿费，此时这笔稿费不属于夫妻共同财产。同理，如果在婚后出版社答应支付一笔稿费，但直到婚姻关系终止前也没有得到这笔稿费，那么这笔稿费也属于夫妻共同财产。

我国采用的是共同财产制的形式。

夫妻财产制，又称婚姻财产制，是关于夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及债务的清偿、婚姻解除时财产的清算等方面的法律制度。

夫妻共同财产主要是基于夫妻的特殊身份而形成的，在法律上并不要求双方付出同等的劳动、智力才能共同所有，且财产系在婚姻关系存续期间取得，不论是谁取得的均为夫妻共同财产。

在理解该条款时，律师应注意，对于无形财产，2001年修订的婚姻法只规定了知识产权的收益为共同财产，但对一方婚后取得的其它无形财产，如学历文凭、执照、资格等具有预期利益的法定权利未作出明确规定。有的学者认为，否认了在婚姻关系存续期间获得的文凭、执照、资格等无形财产作为夫妻共同财产实际上就否认了配偶一方的付出和牺牲，使得离婚变成了对配偶一方的无情的剥削和掠夺。这是与致力于实现男女平等，保护弱者利益的婚姻法的基本原则相违背的。对此，律师可以根据自身的代理情况，维护自己代理一方当事人的合法权益。

关于“生产经营的收益”如何理解，上海高级人民法院有较为具体的规定。上海高级人民法院认为，由于司法解释（二）对“投资收益”的概念并无明确界定，在诉讼中，对于当事人主张的所谓“投资收益”，应根据不同财产形态的性质区别认定：

（1）当事人以个人财产投资于公司或企业，若基于该投资所享有的收益是在婚姻关系存续期间取得的，则对该公司或企业生产经营产生的利润分配部分如股权分红等，依照《婚姻法》第十七条第（二）项的规定，应为夫妻双方共同所有；

（2）当事人将属于个人所有的房屋出租，因对房屋这类重大生活资料，基本上是由夫妻双方共同进行经营管理，包括维护、修缮，所取得的租金事实上是一种夫妻共同经营后的收入，因此，婚姻关系存续期间所得的租金一般认定为共同所有。但若房屋所有人有证据证明事实上房屋出租的经营管理仅由一方进行，则婚姻存续期间的租金收益应归房产所有人个人所有

（3）当事人以个人财产购买债券所得的利息，或用于储蓄产生的利息，由于利息收益是债券或储蓄本金所必然产生的孳息，与投资收益具有风险性的物质不同，应依本金或原物之所有权归属为个人所有。

（4）当事人以个人财产购买了房产、股票、债券、基金、黄金或古董等财产，在婚姻关系存续期间，因市场行情变化抛售后产生的增值部分，由于这些财产本身仅是个人财产的形态变化，性质上仍为个人所有之财产，抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所致，仍应依原物所有权归属为个人所有。

作者认为，这一点非常容易理解，上海高级人民法院这样规定也是符合最高级人民法院副院长黄松有“万变不离其踪”的财产分割原则。即一方所有的财产由于交换增值的部分，仍为一方所有。比如，甲在婚前在上南购置了价值五十万左右的房产，一年后，该房产增值至一百万元，在离婚时，甲妻不能因为该增值部分发生在婚姻关系存续期间，就有权主张分割增值的部分。当然，房产购置行为千差万别，有很多种具体的情况。比如，一方婚前付首付，婚后共同还款，对于共同还款以及共同还款后房屋增值如何计算和分割等，都较为复杂。同样，上海高级人民法院在解答（一）第六条有相关的规定，我们后面会有所涉及。具体实践中，判断个人财产在婚姻关系存续期间所取得的收益是否属于夫妻共同所有时，人民法院可根据案件实际情况，对各种形式的个人财产的婚后收益，从是基于原个人财产的自然增值还是基于夫妻共同经营行为所产生来判断，前者原则为个人所有，后者原则为共同所有。此外，若收益是基于个人财产与共同财产混同后进行投资行为所产生，证据证明具体比例的，推定为共同财产投资收益，归夫妻共同所有。解读：根据该解答，一方财产的增值部分是否属夫妻共同所有，关键点在于，该增值部分的来源是否基于夫妻双方的共同努力，即双方的苦心经营行为。实际上，上海高级人民法院也就是要求上海法院在案件审理中着重要看夫妻双方是否都对该收益有贡献。并不是说，只有一方参与而另一方没有参与，法院就一定会认定该收益为一方所有。比如，张某婚前就一直炒股，并在生活中用了大量时间观察股市行情以及分析股市涨跌，而另张某之妻虽然没有直接参与炒股，但将其大部分业余时间用于照顾老人和孩子，以及张某的生活，安排处理家庭事务，由于夫妻分工不同，没有张某之妻的大力支持，张某也不可能获得取利益。在这种情况下，如果离婚时，法院判决张某炒股获得的增值部分适当判归了张某之妻，那么，法院处理应该说是有法律依据的，应该会得到二审法院的支持。

关于一方的破产安置补偿费是否系夫妻共同财产，上海高级人民法院同时也有较为详细的解答。上海高级人民法院认为，虽然根据司法解释（二）第11条之规定，婚姻关系存续期间，实际取得的或应当取得的破产安置补偿费应为夫妻共同所有，但考虑到实践中存在着夫妻婚姻存续期间较短，以及破产安置补偿费的具体构成，包含非工资补偿或安置补偿内容等特殊情形，若简单将安置补偿费用，一概作为共同财产处理，反而有失公平，并容易激化矛盾。因此，若诉讼中当事人对破产安置补偿费是否均属共同财产争议较大，难以确定其中属于共同财产的具体数额时，人民法院可通过被安置方的婚龄与其工龄的比例来计算安置补偿费中属于共同财产的数额。具体而言，该比例大于1，则所取得的破产安置补偿费均作为共同财产；比例小于1，则破产安置补偿费中相同比例部分，为共同财产。如，夫妻一方以婚姻存续期间内取得破产安置补偿费10万元，该方婚龄为5年，工龄为10年，其婚龄与工龄的比例为1：2，10万元安置补偿费的1/2即5万元为共同财产。若婚龄为10年，工龄为5年，其婚龄与工龄的比例为2：1，则10万元安置补偿费均为共同财产。作者认为，上海高级人民法院处理破产安置补偿费的处理所采用的方案，参考最高级人民法院司法解释（二）中关于退伍军人安置补偿费的计算方式，即都酌情考虑到了实际婚姻关系存续的期间，对于如何计算，上海高级人民法院的上述条款已作详细阐述，作者认为，这样处理，基本体现了公平的原则。

关于知识产权收益财产性质的认定，上海高级人民法院同样有较为具体的解答。该院认为，司法解释（二）第十二条规定，婚姻关系存续期间，实际取得或已经明确可以取得的知识产权的财产性收益为夫妻共同所有。据此，对于在婚姻关系存续期间内，已经明确但实际取得却在离婚之后的这部分知识产权性收益，也应为夫妻共同所有。以此标准相统一，我们认为，实践中可以知识产权财产性收益已经明确的时间是否在婚姻关系存续期间内，作为判断该部分收益归属的标准。具体如下：

（1）知识产权财产性收益明确的时间在婚前的，即使收益实际取得在婚后，该收益仍为个人婚前财产。比如，张某在婚前写了一本书，且就该书的出版事宜已于某出版社签订了书面合同，后依该合同出版了该书，但出版该书的时间在张某婚后，且稿酬也在婚后取得，该稿酬应为张某一人所有。

（2）知识产权财产性收益明确的时间在婚姻关系存续期间的，则无论收益的实际取得是在婚姻关系存续期间还是在离婚之后，该收益均为夫妻共同所有。作者认为，同样的道理，如果张某在婚后写的书，即使在离婚后取得的稿酬，该稿酬仍为夫妻共同财产。

（3）知识产权财产性收益明确的时间在离婚后的，该收益为个人财产。

另外，关于工资的含义，行政法规和部门规章已有了规定。国务院1989年9月30日批准的《关于工资总额组成的规定》第4条把劳动奖赏的奖金包含在工资总额组成之内。对于“工资”的概念，劳动部认为是“指按照国家统计局规定应统计在职工工资总额中的各种劳动报酬，包括标准工资，有规定标准的各种奖金、津贴和补贴。因此，法律规定的工资，由标准工资、奖金、津贴和补贴四个方面组成。

律师应注意，一方婚前个人财产在婚后改变形式，一般不影响法院对于该财产仍为个人财产性质的认定。一方婚前财产的孳息归个人所有，但婚前通过经营所产生的增值部分，应认定为夫妻共同财产

律师应请注意，对于由国家、政府以及有权威的组织，对特殊贡献或取得优异成绩的特定主体，给予一定货币数量的奖赏，如自然科学奖、社会科学奖、运动员名次奖是性质，是否属于共同财产，虽然实践中认识比交一致，但也有个案值得商榷。比如，在《中华人民共和国最高人民法院公报》1995年第二期刊登的“刘玉坤诉郑宪秋离婚及分割一方所获竞赛奖牌、奖杯案”中，齐齐哈尔市中级人民法院与黑龙江省高级人民法院都认定刘玉坤所得奖牌系其个人荣誉，有着特定人身性质。另外,上海市高级人民法院组织编车的《2003年上海法院案例精选》中“陶璐娜与朱晓峰离婚案”，中，关于霍英东奖励之金牌的归属，静安区人民法院认为，“就金牌本身人文含义和奖励的特定身份即奥运冠军而言，可推定为该金牌应为奥运冠军纪念和收藏，系奖励原告个人，故被告欲以共同财产分割之，不合情理也缺乏法律依据，法院难以支持。广东健力宝集团公司在诉讼中书面追认其奖励之“纯金大厦”是赠送给运动员本人即原告，并无不当，可予以认可，故该“纯金大厦”应归原告个人所有”。对此，我们应为值得商榷研究。

律师还应注意“婚姻关系存续期间，一方名下的财产即为夫妻共同财产”观点的正确性。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第7条规定，“对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理”。但是，律师应注意，这一点并不是绝对的，若当事人有证据证明或人民法院根据案情具体情况判断虽然财产在一方名下，但实际上不属于该当事人的，人民法院也会作出不予分割的判决。律师在处理财产分割问题时，应将“不能查清系个人财产还是共同财产即应认定系夫妻共同财产”作为一项基本原则，将“不能查清系夫妻共同财产而不予分割”作为补充，具体案情具体分析，以避免侵犯夫妻双方或第三人的合法权益。

事实上，我国婚姻法规定的财产制度是婚后所得共同制，其特点就是婚姻关系存续期间，不论谁取得的财产，均视为共同财产。如被继承人或赠与人只愿意将其财产遗留或赠与给夫或妻一方，法律也不禁止。但是，法律要求被继承人或赠与人将其排除夫或妻另一方享有财产权利的意思表示以“明示”的方式作出，即应写明只归夫或妻一方所有。其内涵不仅是在形式上只写归夫或妻一方的名字，实质上还应明确包含只归夫或妻一方所有的意思表示，不能以遗嘱赠与合同上只列有夫或妻一方的名字来推断被继承人或赠与人只愿意将财产给予夫或妻的一方，如同存单、产权证书、股权凭证一样，不能因为只登记在一方的名下而否定其作为共同财产的性质。

实践中还存在有的当事人为了避免配偶分得父母遗产，在继承开始时，表示“放弃”继承财产的权利，对此，律师也应注意。

有观点认为，如果被继承人在遗嘱中明确财产只归夫妻一方的，夫妻一方有权处分和放弃。但如果被继承人没有在遗嘱中确定遗产只归夫妻一方的，则夫妻一方无权放弃。但是，该观点与最高人民法院公布案例审判结果相违背。在最高人民法院公布的“马珂凡在对方对其提起离婚诉讼后诉对方确定夫妻共同财产案”中，审判机关认为：“最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题若干具体意见》中第2条第（2）项所指一方或双方继承、受赠的财产，及第6条所指一方婚前个人的财产，是指一方已实际取得的财产”。因此，审判机关支持了该案被告路某“房产是父母建造的，父母去世后放弃继承”的抗辩理由，这一点，律师应格外注意！

此外，成都中级人民法院也有类似的判决。

2006年4月12日，四川省成都市中级人民法院终审宣判一起离婚后财产纠纷案，判决驳回男方上诉，维持原判，即认定了女方放弃的应是遗产继承权，并不是夫妻关系存续期间的共同财产，女方的放弃行为是合法有效的。

原被告1994年登记结婚。2000年5月女方父亲去世时，在市内留有住房一套，至今都未继承分割，一直由女方母亲居住着。2005年2月16日男方起诉离婚，24日女方即以公证的方式放弃继承该房产，3月两人调解离婚。离婚后，男方以放弃继承的房产应是婚姻关系存续期间已由女方继承取得，属夫妻共同财产等为由，起诉到法院，请求判令放弃行为无效，并对争议房产及其他尚未分割财产进行分割。女方认为放弃继承父亲财产，无需征得原告同意，且继承遗产与否，并不影响其应尽的义务，其放弃继承的行为应是合法有效。

一审法院认为，被告的放弃行为，虽然会影响到原告可主张的夫妻共同财产的多少，但这只涉及被告对自己权利的处分，却不涉及被告对原告法定义务的履行，应属合法有效，且在双方离婚时被告并未实际取得可继承房产的份额，故原告要求分割上述房屋的诉讼请求不能得到支持。一审判决后，原告不服提出上诉。

审判长任华芬说，根据《最高人民法院〈关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见〉》第二条规定，夫妻共同财产是指夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产。而此案中女方放弃遗产继承权，并不是夫妻关系存续期间实际取得的共同财产，虽放弃行为的后果会影响到男方离婚时可能少分得财产，但不能以此为由抗辩女方的放弃权利，女方放弃遗产继承权，是依法处分个人权利，无需征得他人许可。该案要辨析放弃的是遗产继承权还是夫妻共同财产，就要把握好三个时点问题，即继承的时点、遗产分割处理的时点和继承权转化为夫妻共同财产的时点。

依照我国继承法的规定，继承的时点即继承从被继承人死亡时开始，继承权人是从继承开始时取得了继承权，被告于其父去世之日就取得了继承权。继承权是可以放弃的。继承法规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示，没有表示的，视为接受继承，继承权的放弃是继承权人单方面的意思表示，无须经他人同意。遗产分割处理的时点在该案中非常重要。该案女方父亲去世后，其与妻共有房屋一直由其妻子使用，并未对该房屋中遗产部分进行过分割。对遗产的分割处理，就是将被继承人遗产转化为继承人财产权，使遗产不再是遗产的过程，若没进行分割处理，女方享有的始终还是继承权。婚姻法第十七条规定，夫妻共同所有的财产为：……（4）继承或赠与所得的财产，……显然，夫妻共有财产是一种物化的财产，而非权利。“所得”两字描述了这一财产的性质，是得到了的财产，而非期待的财产。根据不动产登记为公示要件的要求，该案继承权转化为夫妻共同财产的要件，是将房屋中属于被告方的那部分遗产登记在被告名下，即为继承权转化为夫妻共同财产的时间。因此，在遗产分割前，女方表示放弃继承权，是有效的法律行为。而且在此案中，原被告双方已调解离婚，这样即使女方没有放弃继承权，争议房产也不能成为两人的共有财产，男方也无法要求进行分割，故一、二审法院不但对该放弃继承权的行为均予以了认可，同时判决男方无权分割房产。

另外，在婚姻关系存续期间，一方擅自赠与情人的房产或钱款，另一方也可追回，上海市浦东新区法院曾有这样的判例。丈夫送给情人13万元，忍不下这口气的妻子白女士用MP3录放机全程录下了双方的对话。经过审理上海市浦东新区人民法院作出一审判决，被告杨先生在与原告白女士夫妻存续期间擅自赠与情人巨款的行为应属无效，同样作为被告的情人杨小姐应偿还这笔巨款。

该案例的大致案情是，杨先生与白女士在1987年结婚，婚后有两个孩子。2002年，杨先生辞去单位工作开始创业。2004年5月，妻子白女士发现杨先生与原单位的一名女职工杨小姐长期保持不正当关系，一怒之下与其离婚。两个月后，双方心疼仍在读书的孩子，便又复婚了。没想到，白女士突然得知，杨先生曾经在夫妻存续期间通过各种方式先后赠与情人杨小姐13万元。这一消息犹如晴天霹雳，夫妻感情逐渐恶化，越想越气的白女士再次与杨先生离婚。离婚前杨先生出具承诺书，内容为：一定追回夫妻共同财产13万元整，此款属于白女士所有。

原告白女士向法院提供的律师调查笔录显示，杨先生确实承认了自己先后以不同理由给了情人13万元。而且赠与时他和白女士还没离婚。2005年11月23日，白女士在单位办公室和前夫杨先生、杨小姐为赠与钱款的事宜发生了争执，白女士将对话作了MP3的全程录音，录音中，杨小姐始终只承认自己收到了10万元赠款。

庭审中，白女士将录音作为证据提交给法庭，但是被告杨小姐坚持认为白女士的录音内容不实，不能作为证据，她是受到了白女士的胁迫才会这样说的。法院经审理后认为，根据证据规则，被告杨小姐对原告白女士提交的录音证据有异议，然而法院通过委托鉴定已明确该录音未经剪辑，且杨小姐所称的录音内容受到胁迫但未提供证据证明，法院也未发现白女士采用非法手段取得录音内容，故该录音应作为案件的证据使用。

根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，夫妻对共同所有的财产有平等的处理权。本案被告杨先生赠与杨小姐巨款，发生于白女士与杨先生婚姻关系存续期间，作为夫妻一方的杨先生擅自将钱款赠与杨小姐，该赠与行为应为无效。鉴于白女士与杨先生对赠与的财产在离婚时已作了分割，且在审理中也表示归白女士所有，故被告杨小姐应向原告返还10万元。因白女士未能举证证明两被告间有13万元的赠与事实，故法院对白女士诉讼请求返还13万元中的3万元不予支持。

人民法院在审理离婚案件过程中，债权人或者其他案外人以夫妻共同财产、共同债务等涉及利益为由申请参加诉讼或一方当事人申请追加第三人参加诉讼的，人民法院通常不予准许。离婚后财产纠纷案件第三人申请参加诉讼的，法院一般告之债权人另案诉讼。

律师代理离婚案件,应格外重视财产证据的收集工作,不论该案件一审是否判决离婚。案件进程中千变万化，被告庭审中表态不同意离婚，可能在庭后表示同意离婚。因此，财产证据调取工作相当重要。1993年11月3日，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第7条规定，“对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理”。可见，在离婚诉讼中，一方代理律师的证据收集工作的重要性。

二、注意与一方专用生活用品的区别

一方专用生活用品具有严格个人附属属性，比如，衣服、首饰、鞋帽。判断是否是个人专用的标志，我们认为主要看这些物品是否是专用的生活用品，要看专用品一旦脱离了专用人，是否失去了应有的价值。对于债权、权利、现金或不动产不属于物品生活用品的范围。对于一些价值较大的生活专用品，如女方的钻戒，男方的价值较高的手表，一般应认定为夫妻共同财产为宜。

三、律师对共同财产证据的收集

上海每年4万对离婚案件中，通过法院诉讼离婚的占到40%左右。应该讲，每个人都不愿意打离婚官司，不论原告还是被告。而“法庭上见”，几乎全都是当事人对财产分割不能达成一致意见的后果。因此，作为律师，在起诉前，一定要注意做好诉前准备工作。因为目前法院一般都能严格按照最高人民法院关于举证期限的相关规定，给予原告一个举证的时限，如果原告在举证时限（简易程序一般为15天，甚至有7天的，普通程序一般为30天）内没有举证，法院一般不会主动告之你丧失举证权利，但有经验的对方律师会及时指出来 ，使当事人陷入尴尬境地，甚至失去了财产分割的机会，这是非常让人痛心的。另外，一定要注意运用申请法院调查收集证据的权利。在离婚案件中，大量的财产证据必须靠法院去收集。比如，银行存款一般是需要法院查询的；股票资金对账单是需要法院开具调查令再由委托律师收集或直接由法院调查收集的。甚至现在有的单位，调查其员工的工资情况，也要法院出面才可以收集到。在上海，如果查询房地产交易资料的内档，往往也被交易中心告之要求法院出具调查令收集。此外的鉴定报告，比如价格鉴定、亲子鉴定等，均需法院委托，否则，一方单方委托鉴定的证据对方不予以认可。因此，律师灵活运用申请法院调取证据的权利是相当重要的。

律师在申请法院调查取证过程中，要有两个“不怕”。第一，不要怕法院嫌麻烦。法院法官的任务是审案，审理案件是其工作。面对一个简单的案件，一般法官都会愿意处理。而对一个相对复杂的案件，特别是律师一次次申请调查令、或申请法院较多去取证的情况下，个别法官会显得不耐烦。这时，对于律师来讲，如果尚未过相关期限，就不要看法官脸色作决定，因为对于委托人来产，案件的判决结果却要影响他们的一生。因此，作为律师一定要敢于坚持原则，把维护当事人权益放在第一位。

【案例】[ 案例来源作者代理案件，已经过改编整理。]

赵某（男）与刘某（女）1995年结婚，2004年7月，因赵某有外遇双方在上海市某区办理离婚登记手续。离婚协议约定：

1.双方自愿离婚；

2.婚生女归刘某抚养，赵某每月支付抚养费1000元；

3.位于上海市四平路某弄22号某室产权房归刘某所有；

4.赵某名下的股票归赵某所有。

2004年11月，赵某与钱某（女）再婚。2005年2月，赵某患病死亡，引发遗产纠纷。在参与和处理遗产纠纷时，刘某发现赵某在与自己离婚时，隐瞒了大量夫妻共同财产，有多处房屋、银行存款、公司股份、保险等等。但刘某经过努力，也只是收集到了房产所在的小区，不知道具体位置，保险也只知道在哪个保险公司投保，具体保单号及保险合同不清楚。

律师接受委托后，因调查收集相关证据，分3次共计向法院申请了十几张调查令。为什么需要这么多呢？一是因为财产线索多；二是因为在调查中，又发现了新的线索，但又仅靠律师的权利不能调查，必须再次申请调查令方可继续调查。法院主审法官的态度也很好，在仔细倾听了律师的调查令申请后，都予以配合，致使律师很顺利地为当事人新发现了至少几百余万的共同财产，当事人开心，律师也感到很有成就感。但如果没有法院的支持，恐怕是另一个结果了。

四、调查令申请书

调查令申请书邮寄后，律师要保存好快递的凭证，以防在法院未收到相关法律申请材料的情况下，发性争议后及能够举证。

五、法院调查取证申请书

六、鉴定结论

鉴定结论，指公安机关、人民检察院、人民法院指派或者聘请具有专门知识的人，对案件中某些有争议的专门性问题，运用专门知识和现代科技手段进行检测、分析、鉴别以后，所提供的结论性书面意见。

鉴定结论由鉴定人做出。鉴定人是指那些“聘请或指派对某些专门性问题进行鉴别判断，提供鉴定意见的人”，其受聘请或指派是指受人民法院聘请或指派。鉴定人受委托就案件争执事项用鉴别判断的方法作鉴定结论。律师在财产证据收集过程中，可能会需要将某些争议申请法院委托特定机关进行鉴定，以求得财产分割的依据。