对执行划拨土地使用权问题的探讨

对国有划拨土地使用权如何执行，理论界和实务界一直都有较大争议，律师在办理相关业务时，也经常陷于法律与政策的冲突，以及债权人、债务人、司法部门和土地管理部门之间冲突中而束手无策。对此有必要进行深入探讨。

目前对国有划拨土地执行所涉及的法律法规众多，且相互之间多有矛盾和冲突。其中有关的主要法律有：物权法、担保法、土地管理法、房地产管理法等。此外还存在大量的行政法规及司法解释等规范性文件。

在物权法颁布实施之前,对于国有划拨土地的执行，立法及司法实践比较混乱。对国有划拨土地使用权进行执行，鉴于该权益标的流转是受限制的前提状况，对其执行并不能象其它不受限制的执行标的物一样当然能直接执行。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定：划拨土地使用权未经批准不得转让。最高人民法院2005年6月18日法释[2005]5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”1992年3月8日国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》（以下简称暂行办法）第六条规定：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明；

（四）依照《条例》和本办法规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

上述规定是在物权法之前我国法律对国有划拨土地使用权流转处置的基本规定，即在我国国有划拨土地的流转处置是受限制的，应当经政府有关主管批准。虽然上述国有划拨土地使用权流转处置行为，是平等主体双方之间自愿的行为，这与人民法院的执行不能相提并论，但人民法院的执行工作其结果是导致国有划拨土地使用权属的变更，即实质产生权属流转或处置的法律后果，必然要受限于执行标的物为限制流转处置的法律特征。

国家土地局在1997年8月18日[1997]国土函字第96号《关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院法经[1997]18号函的复函》（以下简称《国土复函》）第四条规定：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能当作当事人财产进行裁定。但裁定转移地上建筑物、附属物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以裁定随地上物同时转移。”通过上述规范性文件，得出的结论是国有划拨土地使用权原则是上不能被执行，但转移地上建筑物、附属物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以裁定随地上物同时转移。

以国有划拨土地存在抵押权情况为例，虽然对国有划拨土地使用权设定抵押权，按上述规定应签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府交付抵押所获收益抵交土地使用权出让金，但实际设立抵押基本未按这一规定办理。但不管如何这一抵押实际大量存在。根据《中华人民共和国担保法》第三十六条“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”第五十六条“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”由此可以得出结论：对抵押的国有划拨土地使用权或抵押房屋占用范围内的国有划拨土地使用权，人民法院是可以直接执行，且无需与相关土地管理部门协商。只是“拍卖后，先缴纳土地使用权出让金”即可。而且法律既然允许对国有划拨土地使用权设定抵押，且抵押人取得相应的抵押权益，在实现抵押权时不禁止或限制抵押权的实现，是违背法律公平合理的基本原则，就是说对国有划拨土地使用权上有效的抵押权法律应当允许其充分实现，并提供相应的法律支持和相应的实现方式。显然这与国有划拨土地使用权原则上不能被执行相矛盾。

在实践中还存在一种观点和做法，认为对国有划拨土地使用权应先出让后执行。这实际是国有划拨土地使用权原则上不能被执行一种变相翻板。人民法院执行划拨土地使用权时应先经过出让，也就是说，经过土地管理部门出让后，人民法院再裁定转移该土地使用权。这种做法笔者认为未能清楚理解划拨的概念。划拨土地使用权被出让后，取得方式已改变，人民法院对出让方式取得的使用权当然可以执行，这时的执行已不再是划拨的土地使用权。而且对划拨土地使用权的执行与办理出让手续是一个先后程序的过程，没有执行的前提，就不存在此种情况下的出让。再者如果划拨土地使用权经过出让后，则受让人已取得土地使用权，人民法院再裁定转移是多此一举。最后，一旦出让未能经政府批准，最终执行也无法得以实现，显然损及国家司法权威。

笔者认为国有划拨土地使用权一般是被执行人的重要财产权益之一，如不能作为被执行财产时，则势必会损害债权人及相关权利人的利益。从理论上讲划拨和出让是土地使用权人取得的方式，一旦土地使用权人取得了国有土地使用权，就拥有了用益物权。人民法院对用益物权的执行是勿用置疑的。现有法律、法规虽对国有划拨土地使用权的转让予以限制，但并没有明确排除人民法院对划拨土地使用权的执行。同时，对被执行人的国有划拨土地使用权进行执行，不仅体现了被执行人就用益物所享有的权利义务，而且有利于维护债权人及相关权利受让人的合法权益，更便于土地使用权的流转及其功能发挥和效益实现。而且作为行使司法权的人民法院应与行使行政权的土地管理部门取得一致意见或经批准才能执行，有行政权干预司法权之嫌，有碍司法的最终权威的地位。

上述争议和矛盾在物权法颁布之后，在法律层面上应该是得到解决。根据《中华人民共和国物权法》（以下称物权法）第一百三十七条规定，设立建设用地使用权，可以采用出让或划拨等方式，首先这明确了国有土地使用权为建设用地使用权之一种，为一用益物权。人民法院对用益物权的执行当然是可以的。根据物权法第二十八条和三十一条的规定法院在执行国有划拨土地使用权并作出相应的司法裁决法律文书，当然具有导致该一物权设立、变更、转让或消灭的法律效力，只是需要履行相应办理登记手续，如应交纳出让金的应当支付出让金。再以国有划拨土地使用权上的抵押权为例。根据第一百八十条规定，建设用地使用权可以抵押。第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。根据上述规定，即使抵押时作为划拨土地使用权未经批准，只要其上建筑物设定有效抵押，也视为一并抵押，在实现抵押权时，当然可依法处置抵偿债务，可以被依法执行。

综上所述，对国有划拨土地使用权的执行，既要立足现有法律规定，又要兼顾土地资源的有效利用，公平保护各方利益。鉴于历史上对国有划拨土地使用权的特殊性存在根深蒂固的认识看法，且实践中仍然存在对执行国有划拨土地使用权的障碍，建议立法或司法机关从保障人民法院的执行工作出发，依据物权法的规定，对国有划拨土地使用权的执行范围和程序予以明确和完善。