【本文写于2017年】

【案 号】（2017）粤06民终某某号【委 托 人】中国某银行股份有限公司顺德某行【审理程序】二审 【代理结果】撤销一审法院错误部分的判决，改判两名被上诉人（佛山市顺德区某B贸易有限公司及梁某）承担保证责任【主办律师】卢国全律师

【案情简介】2013年，佛山市某胶粘实业有限公司（下称“某胶粘公司”）、佛山市顺德区某A贸易有限公司（下称“某A贸易公司”）作为借款人分别向某银行借款，由另外7人作为连带责任保证人担保两借款人按合同约定履行还款义务。2014年，借款期限届满，两借款人无力偿还借款，某银行与某胶粘公司、某A贸易公司又分别签订借款合同及借款债务转让协议书，约定某胶粘公司承接某A贸易公司2013年的债务，某银行向某胶粘公司发放两笔贷款清还2013的借款，某A贸易公司转为连带责任保证人，其他7人与某银行重新签订保证合同，另外佛山市顺德区某B贸易有限公司及梁某加入为某胶粘公司两笔借款提供连带责任保证担保。2015年，借款期限届满，某胶粘公司无力偿还借款，某银行起诉某胶粘公司及其余10名保证人，诉请某胶粘公司立即偿还借款，10名保证人承担连带清偿责任。

【一审结果】该案是典型的借新还旧，涉及保证人责任的纠纷案，根据担保法司法解释第39条的规定：除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任；新贷与旧贷系同一保证人的除外。一审法院在某银行没有证据证明佛山市顺德区某B贸易有限公司及梁某知情借新还旧而提供担保的情况下，认定佛山市顺德区某B贸易有限公司及梁某属于新贷款的保证人且不知情，判决其免责。

【二审过程】本律师查阅了最高法院大量关于借新还旧的案例，结合保证合同条款的内容，以最高法院众多案例的观点为基础，让二审法院确信只要保证合同的条款约定有效（当然要考虑排除无效格式条款的问题），应当遵循约定优先的原则，排除适用司法解释的规定。据此本律师向二审法院提出上诉请求，该案中某银行无需举证证明佛山市顺德区某B贸易有限公司及梁某知情而应当直接适用保证合同的约定，改判佛山市顺德区某B贸易有限公司及梁某承担保证责任。

【二审结果】经过本律师充分的论证，最后获得二审法院的认同，二审法院撤销一审法院错误部分的判决，改判佛山市顺德区某B贸易有限公司及梁某承担保证责任。

【办案总结】被上诉人在担保法司法解释第39条的“保护”下，一审法院直接适用解释规定免除了其保证人的责任。在司法解释有明确规定的情况下，要扭转败诉局面，改变二审法院先入为主的裁判理念，并不容易。我方委托人也没有证据证明被上诉人“知情”，仅有保证合同的情况下，必须找到更具有说服力、权威性的理由才能让二审法院考虑适用保证合同的约定。故此，本律师把目光转向最高法院的相关案例观点。果不其然，最高法院有大量支持新贷款保证人承担责任，排除适用担保法司法解释规定的案例。引入了这些案例的权威观点，本律师初步改变了二审法院先入为主的惯性思维，接着对保证合同条款的有效性进行了论证，同时指出了一审法院认定保证合同有效（没有否定保证条款的效力）而没有适用的错误，最终以约定优先的原则排除了司法解释的适用的观点，赢得了二审法院的认同，取得该案最后胜利。