案情介绍：尚某于2010年9月9日偶遇前任女友张某，便将张某强行带走，意图强迫张某去卖淫赚钱供其花销，后因没有找到合适卖淫场所，卖淫行为未果，于是在2010年9月12日将张某以2000元的价格卖给长期带卖淫小姐的闵某。闵某随后带领张某卖淫多次，获利1000余元，于9月16日被公安机关查获案发，尚某逃逸后被抓获。办案过程中，尚某协助公安机关抓获闵某构成立功。

针对被告人尚某的犯罪构成，公诉机关与审判机关存有不同意见。一是，公诉机关认为尚某构成强迫卖淫罪和拐卖妇女罪，二是，审判机关最后判决被告人尚某构成强迫卖淫罪，

公诉机关认为构成两罪的理由是：首先，尚某具有限制人身自由暴力强迫张某卖淫的故意，且有实施行为，其强迫卖淫行为已经既遂。其次，在强迫卖淫行为没有赚到钱之后，尚某为了弄到钱花，便将张某卖给闵某，由闵某带领张某实施卖淫行为。尚某和闵某构成共犯，具有拐卖妇女后迫使其卖淫的加重情节。最后，公诉机关的量刑建议为有期徒刑12-13年。

审判机关判决构成一罪的理由是：尚某出于强迫卖淫赚钱的主观故意，在自己带领张某卖淫未果后，便将张某转让给闵某，2000元钱是提前收取的卖淫获利，闵某与尚某构成事中共犯，由于闵某强迫张某卖淫多次，构成强迫卖淫罪的加重情节，尚某属于牵连犯，考虑到尚某的立功情节，最后判处被告人尚某10年零6个月的有期徒刑。

笔者认为本案的定性对被告人的量刑处罚有着重大影响。被告人尚某行为的罪数形态是我们要进行深入分析的，属于实质的一罪中的想象竞合犯？还是属于处断一罪中的吸收犯？牵连犯？亦或是犯意转化？另起犯意？

一、想象竞合犯的定义为：一个行为触犯了数个罪名的情况（张明楷《刑法学》），在本案中，尚某具体实施了两个行为即强迫卖淫、出卖妇女，那么这两种行为是否能做为一个行为认定呢？

关于“一个行为”的认定，在理论上有基于自然的观察的学说、基于社会的一般见解的学说与以构成要件为基准的学说。所谓一个行为，不是从构成要件的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。但是，这里的一个行为与数个罪名相关联，因此，除了进行社会一般观念的理解外，还要进行某种程度的规范评价。即当某个行为还能被分成两个行为时，要根据二者之间有无重合关系来判断是否一个行为。至于达到何种程度的重合关系时，才被认定为一个行为，在理论上存在争议。主要部分重合说认为，符合构成要件的各自然行为至少其主要部分重合时，才是一个行为；一部重合说认为，只要各自然行为在某一点上重合，就是一个行为；着手一体说认为，各自然行为在着手实行阶段一体化时，则是一个行为；不能分割说认为，实施其中一种自然行为就必然实施另一自然行为时，方为一个行为。（参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂1991年第3版，第489页。）多数学者采取主要部分重合说。依据该理论，不能说明尚某的强迫卖淫行为与出卖妇女的行为之间具有主要部分重合，因此，尚某的是实施了两个犯罪行为，故而也就同时触犯了两个罪名，不属于想象竞合犯。

二、吸收犯的定义：指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。例如．行为人盗窃枪支后，私藏在家里，私藏枪支的行为被盗窃枪支的行为所吸收，仅成立盗窃枪支罪。吸收犯具有以下特征：(1)具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为。如果只有一个行为符合犯罪构成，则不可能成立吸收犯。(2)数行为必须触犯不同罪名。如果数行为触犯同一罪名，就不成立吸收犯。(3)数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。结案本案来看，尚某的强迫卖淫行为与并不是拐卖妇女行为必经发展阶段，拐卖妇女行为也不是强迫卖淫行为的当然结果，因此，尚某的行为不属于吸收犯。

三、牵连犯的定义：是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。牵连犯有三个特征：(1)必须出于一个犯罪目的，如果行为人主观工具有多个犯罪目的，则不构成牵连犯；(2)必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；(3)数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。关于牵连关系，在理论上有不同主张：客观说认为，只要客观上二种行为之间具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系，就具有牵连关系；主观说认为，只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为或者作为原因行为的结果行为，就存在牵连关系；折中说认为，只有在行为人主观上与客观上都具有牵连关系时，才具有牵连关系；类型说认为，根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化；只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。（参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第277页以下）通说采取类型说。即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。

具体到本案中，尚某的犯罪目的是什么？其最初的目的为强迫张某去卖淫，用卖淫所得款来维持自己的日常生活，为了得到能够长期获利。其后，在尚某不能找到合适卖淫场所后，尚某就通过拐卖妇女的行为，获利2000元，是短期一次性获利的行为。拐卖妇女的犯罪目的与最初想通过张某长期获利的目的行为是截然不同的两种犯罪目的。依照类型说，只有强迫卖淫行为通常用于实施拐卖妇女犯罪的，才能认定牵连犯。显然，本案中尚某的行为不具有该特性。不属于牵连犯。

四、犯意转化，是指行为人在犯罪行为的过程中，改变犯罪故意从而导致此罪与彼罪的转化。主要有两种情形：

（1）犯罪预备的此犯意在实行阶段转化为彼犯意，即行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯罪的实行行为。如预备阶段是盗窃财物的故意，并为此准备了相应的工具，但进入现场后，发现有人在现场，于是实施了暴力抢劫行为，在这种情形下，原则上采用实行行为吸收预备行为的处理方式，如上述情况，就应以抢劫罪论处，

（2）在实行犯罪过程中的犯意转变。如甲在故意伤害乙的过程中，改变犯意，意图致乙死亡而直接杀死被害人，对此，原则上遵循这样的处理思路：犯意升高者，从新犯意（即以变更后的犯意为准）；犯意降低者，从旧犯意（即以变更前的犯意为准）。

本案中的尚某并不属于犯意转化的情形，因为尚某最初的预备和实施阶段，都是欲强迫张某卖淫，长期获利，最后尚某的强迫卖淫行为已经既遂。随后的拐卖妇女行为也不是在犯罪过程中的犯意升高或降低，而是另一个新的犯罪行为实施。

五、另起犯意是指在实施犯罪行为过程中，因某种原因出现（即前一犯罪行为既遂、或中止、或未遂），停止原犯罪行为而另起其它犯罪故意，实施另外一个犯罪行为。对于另起犯意者，原则上应实行数罪并罚。如，甲在深夜翻墙进入乙家中盗窃财物5000元，发现乙一人躺在床上，继而采取了暴力手段将乙强奸。对此，由于甲的强奸故意是在盗窃行为完成后产生的，故对甲应以盗窃罪和强奸罪并罚。

在本案中，尚某的先行为——强迫卖淫已经完成，由于没有获利，尚某为了金钱就只能重新策划实施一个新犯罪行为——拐卖妇女。

本案中拐卖妇女价款2000元定性为买卖妇女的价款更为恰当。虽然这2000元并不能反映拐卖妇女活动中的正常市场价值，但在本案中，尚某在无法从强迫卖淫行为中获利后，势必要通过其他方式来完成其赚钱的犯罪动机。进而转变了自己的犯罪目的，将张某拐卖后一次性获利。提前收取卖淫获利款不符合客观情况，尚某无法预知闵某以后能否带张某继续卖淫的行为，在将张某交给闵某后，就丧失了对张某的人身控制，闵某带领张某在什么时间、什么地点、去做什么，根本一无所知。尚某如何能从张某身上获利?所以，尚某收取的应当是拐卖妇女的赃款。属于另起犯意的范畴。因此，该案属于数罪，依据法律规定，应当进行数罪并罚。

公诉机关指控的两个罪名是合理的。但笔者认为尚某和闵某不构成共同犯罪，且公诉机关对于尚某的量刑情节是不合适的。尚某并未强迫张某卖淫交易成功，故只应按照强迫卖淫罪的一般情节量刑，量刑起点为5-10年有期徒刑。由于尚某并不能确定闵某购买张某后是否继续强迫卖淫行为，二者是没有共同犯罪故意的。拐卖妇女后的强迫卖淫行为是闵某个人实施的。尚某总共实施了两个犯罪行为，不能再把拐卖妇女后的强迫卖淫行为重复评价，如重复评价，那么就会出现尚某实施了强迫卖淫、拐卖妇女、强迫卖淫的三个行为，这与尚某犯罪的主观故意和闵某犯罪的客观事实是不符的，故而对此不应作为加重情节，尚某的量刑起点应为5-10年有期徒刑。如果数罪并罚，那么该案的最低起刑点仅为5年有期徒刑。显然这样的量刑幅度是对被告人是有利的。

综上，通过这样一起个案，我们可以对罪数形态有着较为直接深入的了解。从中可以分析出犯意转化与另起犯意的共同和区别。

参考书目：

1、张明楷《刑法学》，法律出版社，2004年1月版。

2、吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社，1996年版。

3、[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂1991年第3版。