代书遗嘱是指两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，由代书人、其他见证人和遗嘱人签名所形成的遗嘱。

　　如果女儿为母亲代书遗嘱，还有四位见证人，该遗嘱是否有效？

【基本案情】

　　2017年12月20日,江苏省南通市中级人民法院对一起遗嘱继承纠纷作出终审判决:确认邱菊(化名)为其母亲施老太代书的遗嘱无效。

　　1973年,施老太和张老汉再婚,结婚时带了个女儿邱菊到张家,后来邱菊和张老汉的大儿子结婚,并育有一子张某。1986年张老汉过世,1992年张老汉的小儿子病故。2008年11月,施老太在村大队书记张某、镇政府工作人员梅某、文化站工作人员郭某及丁某四人在场见证情况下,由女儿邱菊代书遗嘱一份,将其所居住的一间农村房屋的堂屋给其大孙子,也即邱菊的儿子张某继承。该遗嘱由施老太及四个在场见证人亲笔签名。2011年1月施老太过世。

　　几年后,张老汉小儿子的代位继承人张富强(化名)欲使用该房屋的宅基地起新房,需要用到这间房屋的堂屋。双方为此多次发生争执,张富强遂一纸诉状将邱菊的儿子张某告上了法庭,请求确认邱菊的代书遗嘱无效。

　　法庭上,张富强声称,邱菊是本案遗嘱的利害关系人,按照继承法的规定其不能作为代书人或见证人,而且该房屋属于施老太与其丈夫共有,其属于无权处分,其在形式上违反继承法规定,内容上构成无权处分,应属无效。

　　张某则辩称,该遗嘱除代书人外,还有四个见证人,故能认定系施老太的真实意思表示,不能因为形式上的瑕疵就认定无效,而且该房屋就是施老太的房产,不存在无权处分的问题。

利害关系人代书遗嘱无效

　　该案二审合议庭审判长沈杨介绍说,我国继承法第十七条第三款规定:代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

　　该法第十八条规定,下列人员不能作为遗嘱见证人:……(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。本案中,邱菊是立遗嘱人的女儿、受遗赠人的母亲,属于利害关系人,依法不能作为遗嘱的见证人或代书人,因案涉遗嘱由利害关系人邱菊代书,不符合法律规定的形式要件,应属无效。

　　沈杨介绍说,根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第三十五条规定,继承法实施前订立的,形式上稍有欠缺的遗嘱,如内容合法,又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的,可以认定遗嘱有效。该条规定的本意在于,由于我国继承法施行前,并没有非常明确和严格的有关遗嘱形式的要求,因此按照法不溯及既往原则,对于形式上稍有瑕疵的遗嘱,只要是立遗嘱人的真实意思表示,也可以认定其效力。但继承法开始施行后,订立遗嘱就应当严格遵循关于遗嘱形式要件的规定。

　　事实上,我国继承法对代书遗嘱的形式要求并不苛刻,并不需要立遗嘱人付出太大代价即可实现,只要找到两个以上的无利害关系的人来见证并由其中一人书写即可。如果这一相对简单的形式要件都无法满足,该代书遗嘱是否能够反映立遗嘱人的真实意图就值得怀疑,遗嘱的真实性和客观性就不易得到保证,遗嘱自由原则就会落空。

　　本案中,受遗赠人恰恰是遗嘱代书人的儿子,该代书遗嘱不符合法律规定的形式要件,不受法律保护。

三种情形代书遗嘱无效：

情形一：立遗嘱人不签字；

情形二：近亲属做代书人；

情形三：见证人缺席或部分缺席。

　　第三步：列明继承份额，明确遗嘱的执行方法。在遗嘱中，遗嘱人应当指明各继承人可以继承的具体财产的名称、份额或数量。如果指定由数个继承人共同继承某项财产的，应当写明各继承人所得的具体数目或份额。如未写明继承份额，法律一般推定为均等享有继承权，即平均分配该项遗产；遗嘱中尚有没有处分的财产的，该财产即视为遗嘱未处分的遗产，按法定继承处理。

　　第四步：指明继承人的附加义务，设定遗嘱适用前提。遗嘱人可以在遗嘱中对继承人设置附加义务，作为继承人继承的前提条件。如生父在遗嘱中将遗产留给女儿，同时要求女儿为继母养老送终等。

　　第五步：再指定继承人，防止指定继承不能实现。如遗嘱人可以在遗嘱中声明他的遗产由小儿子继承，若小儿子先于他死亡或放弃继承时，则由其兄继承，则该人之兄即为再指定继承人。遗嘱中的再指定继承人，只有在指定继承人空缺的前提下，才可实际享有继承权。