代 理 词

审判长、审判员：

我们接收被告山西xx房地产开发有限公司的委托，指派我们担任其诉讼代理人参加本案的诉讼活动，现发表如下代理意见：

一、依照法律规定，被告有权拒付剩余工程款。

首先，让我们看一看依照合同约定及本案证据被告到底还差原告多少工程款。

根据被告证据四五份工程结算确认以及被告证据五会议纪录，双方最终确认工程总造价为82028358.03元。依据被告证据一中的《补充协议》第三条第二项所约定的内容：“除±0.00以下主体结构工程款外的形象工程款……甲方按当月完成工程造价的80%于次月10日前支付工程款，竣工验收前付至工程总价的90%。”xx项目到现在仍然没有竣工验收，因此被告应当依据补充协议第三条第二项的约定支付工程款即，82028358.03元×90%=73825522.23元。而根据被告证据三对账明细表，被告已经支付原告工程款60468578.77元。因此，被告依约只需支付13356943.46元工程款，绝非原告所主张的21708995.05元。

其次，依据双方的约定以及法律规定被告有权拒付上述工程款。

1、根据被告证据五会议纪录，第三自然段：“付款方式为：甲方在签订〈工程验收及付款协议〉后，先支付乙方办公楼一层，车位10个、住宅两套，余款从2010年7月份开始支付，到2010年12月逐月付清……”从上述记录可以看出，原被告双方在会议上形成以下合意： eq oac(○,1)1、被告对原告的欠款有房产和资产作保障并且有详细的还款计划，这表明被告完全有能力也愿意偿还所欠工程款。 eq oac(○,2)2、被告支付所欠工程款的前提是双方签订《工程验收及付款协议》，否则，被告为保障自身权益有权拒付。但在本案中，原告即不与被告签订上述协议也不提供竣工验收报告配合被告组织竣工验收工作，因此被告依据《合同法》第六十七条所规定的先履行抗辩权，在原告签订《工程验收及付款协议》以前有权拒绝原告支付工程款的要求。同时，原告以不安抗辩权为理由拒绝履行竣工验收的义务是错误的，理由如下：如前所述，被告不但有诚意支付工程款也完全有能力支付，否则被告不会作出具体并切实可行的还款计划。只要原告与被告有诚意签订《工程验收及付款协议》，被告马上支付剩余工程款。但原告在没有任何证据证明被告存在《合同法》第六十八条所列四种“不安情形”的情况下，便草率拒绝与被告签订验收协议并拒绝履行配合被告竣工验收的义务。应当依据《合同法》第六十八条第二款承担违约责任。

2、让我们来分析一下《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的有关规定。该司法解释第十六条第三款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。” 该司法解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”从以上两条可以看出，只有在工程竣工验收合格以后，支付工程款的主张才能够得到人民法院的支持。代理人认为这一规定是非常合理的，理由如下：“建设工程有以下特点：工期长、专业性强、事关人民的人身财产安全以及社会稳定、施工单位流动性强、纠纷多。工程竣工验收不仅仅是双方简单的民事行为，由于要有国家机关工作人员的介入，行使监督管理权他也是一种行政行为。工程竣工验收是一种国家、发包单位、勘察设计施工单位三方对建筑物质量的确认，而且由于建筑物的质量事关人命，故法律规定未经工程竣工验收合格的不得交付使用。由于施工单位流动性强，如果人民法院对竣工验收不合格的或者工程未经竣工验收的支付工程款的主张予以认可，施工单位得到工程款后，一直不履行工程竣工验收手续，将会使发包单位迟迟不能将建筑物投入使用，造成巨大经济损失。由于工程未进行竣工验收，建筑物因质量原因所造成的损失无法确定责任方，只能由发包单位承担，这对发包单位也是极不公平的。更为重要的是，如果真的发生建筑物事故，由于人民法院错误地支持未经竣工验收的工程款支付请求，导致发包单位无法对施工单位的违法行为进行合理合法的对抗，在发包单位承担了责任或者遭受了经营损失以后，必定会向人民法院要求国家赔偿。为了统一全国法院的认识、并使全国的法院都有依据适用，最高院专门做了上述解释。

二、原告主张的违约金过高，被告请求人民法院予以调低有着充分的法律依据。

原告主张违约金的依据是双方于2005年11月23日签订的《关于xx工程中有关问题的补充协议》，代理人对该协议详细分析如下：

1、该协议第一条即，“拖欠工程进度款的支付问题”部分。

首先，根据该协议第一条第（一）、（二）款的约定，我们可以得出如下结论： eq oac(○,1)1、到2005年11月10日为止，被告共欠进度款1906万；2005年新增工程款400万，以上两项共计2306万。 eq oac(○,2)2、这2306万的付款期限为自2005年11月11日至2006年5月31日。根据被告证据九支付凭证、收据、记账凭证，被告在2005年11月12日至2006年5月24日这一期间共支付进度款2530万。 eq oac(○,3)3、根据该协议第一条第（四）项的约定即，“如甲方不能按第一条第（二）款约定的还款时间偿还拖欠的工程进度款……”，以及本协议签订日期2005年11月23日，新增400万工程款是2005年12月30日才应支付的，因此惩罚性违约金适用的条件是在2005年11月11日至2006年5月31日这一时间段内未能偿还欠款1906万。综上，被告已超额支付工程款，无需承担惩罚性违约金。

其次，该协议第一条第（三）项约定了逾期付款违约金。代理人认为该违约金过高，理由如下：原告不是银行，罚息是银行经营资金所产生的利益，施工单位不具有这种经营范围和性质，不可能产生资金借贷迟延还款这样的损失。银行的罚息是经过统计精算出的，也就是说，逾期还款给银行造成的损失是客观存在的；被告作为非金融机构不可能产生这样的损失，企业贷款也是国家明令禁止的，因此不能适用罚息。较为合理的事按照贷款基准利率计算逾期付款的利息。代理人计算如下：依据该补充协议第一条第（一）款，350万元×5.58%（2004年10月29日央行公布）÷12个月×3个月（2005年9月10日至2005年12月10日）=48825元；880万元×5.58%÷12个月×2个月（2005年10月10日至2005年12月10日）=81840元；676万元×5.58%÷12个月×1个月（2005年11月10日至2005年12月10日）=31434元；以上共计1620993元。原告不能通过被告违约而获利，这一点在后面的意见中详细论述。

2、该协议第三条即，“今后工程进度及工程进度款的支付”部分。

该部分实质上分成两个体系：该条第（一）、（二）、（四）款为一个体系，该条第（三）款为一个体系。代理人详细分析如下： eq oac(○,1)1、第（一）款约定了“乙方于2005年12月30日之前完成C座主体工程”这一前提；第（三）款前半部分约定了“如乙方于2005年12月30日之前未能完成C座主体工程”另一前提。 eq oac(○,2)2、第（二）款约定了被告在原告于2005年12月30日之前完成C座主体工程所应支付进度款的数额以及付款期限，代理人强调一下是进度款，进度款支付的前提是已经完成的工程量，这一点与预付款不同；第（三）款后半部分约定了如果原告于2005年12月30日之前未能完成C座主体工程，则被告只需按实际发生的工程量支付进度款。 eq oac(○,3)3、第（四）款约定的违约金是以第（一）款所约定的条件以及第（二）款所约定的金额、期限为适用前提的，也就是说只有在原告于在2005年12月30日之前完成C座主体工程这种情况下，才有违约金得以适用的可能。根据被告证据七资金申请报告以及证据八工程进度计划完成产值，原告于2006年6月初才完成C座主体结构，因此原告无权要求被告支付这部分违约金。

3、违约金调整。原告诉请要求支付19176173元巨额违约金，又要求赔偿6598927元损失，别的不说，单从诉请就能看出违约金高出损失3倍有余。依据合同法解释（二）第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。况且该解释以案件受理的时间为适用条件，故人民法院依法应当调整违约金。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第　　　6条规定：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”第7条规定：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”上述法条给出了违约金调整的方法。代理人认为是否应当支付违约金从合同约定的内容出发予以考虑；应当支付多少应从实际损失出发来认定，坚决杜绝依靠违约金条款以及诉讼来获利的情况。

三、原告主张的窝工损失没有证据佐证，应当承担举证责任，人民法院依法不应支持原告这部分诉请。

1、依据《建设工程施工合同》36.2条：“……承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）、索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；”（见该合同33页）《建设工程监理规范》6.3.2规定：“当承包单位提出费用索赔的理由同时满足以下条件时，项目监理机构应予以受理：3、承包单位已按照施工合同规定的期限和程序提出费用索赔申请表，并附有索赔凭证材料。” 6.3.3条规定：“承包单位向建设单位提出费用索赔，项目监理机构应按下列程序处理：1、承包单位在施工合同规定的期限内向项目监理机构提交对建设单位的费用索赔意向通知书；3、承包单位在承包合同规定的期限内向项目监理机构提交对建设单位的费用索赔申请表；”由此可见，原告依法依约应当向被告派驻工程师、监理工程师提供索赔意向通知、费用索赔申请表。

依据《建设工程施工合同》36.1条：“当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。” （见该合同33页）依据《建设工程监理规范》6.3.2规定：“当承包单位提出费用索赔的理由同时满足以下条件时，项目监理机构应予以受理：1、索赔事件造成了承包单位直接经济损失；”《合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当赔偿因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”从上述条文可以看出： eq oac(○,1)1、原告没有提交索赔事件发生时的证据，也没有提供书面索赔意向通知、费用索赔申请表，因此，代理人认为由于没有事实根据证明引起索赔的事件发生与否，故从法律角度来看索赔事件没有发生。 eq oac(○,2)2、原告所主张的机械停滞费于法无据，依据合同法只有因停工窝工，施工单位将机械设备调离施工现场所产生的费用，才能得到法律的支持与认可。原告没有相应证据证明被告认可机械停滞费，故人民法院应当不予支持原告所主张的机械停滞费。 eq oac(○,3)3、原告主张的周转材料租赁费，一不属于直接经济损失只能算作间接损失，二没有发生租赁的事实，故不是原告发生的实际损失，也就是说人民法院对原告的这项主张也应不予认可。 eq oac(○,4)4、停工窝工工人费用这块，代理人提供一个客观公正的公式：停工窝工工人费用=窝工﹨停工人数×窝工﹨停工工期×定额。代理人在这里解释一下停工与窝工的区别，停工就是全部工作人员停止工作；窝工就是全部工作人员没有按正常负荷及速度工作，这意味着有部分工人闲置、进度减缓，窝工不仅与进度款的支付有关，还与施工单位的施工组织设计不合理有关。即，如果因自身施工组织设计不合理所造成的窝工，是一种商业风险，是一种因自身原因扩大的损失，施工单位应当依据《合同法》第一百一十九条第一款的规定自负其责。首先，原告没有提供证据证明窝工人数是多少，停工人数是多少，合理的组织工人人数是多少。其次，原告又没有提供证据证明确切的停工窝工期，停工窝工期应当是具体较短的多个期间，而不是原告主张的一年有余的大期间，这肯定是不实的，让我们来看一看被告证据八工程进度计划完成产值，这份证据表明每一月都有完成的工程量，这与原告所主张的停工窝工期严重不符，因此，原告主张的停工窝工期严重失实，人民法院不应认可。

四、原告违约，被告在原告纠正其违约行为以前，被告有权拒绝原告的任何诉讼请求。

1、原告不依法依约提供竣工验收报告、竣工资料，不配合被告组织竣工验收。

依据《建设工程施工合同》第32.1条约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”（见合同第29页）《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条规定：“建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：（二）工程竣工验收报告。（五）施工单位签署的工程质量保修书。原告没有提供竣工验收报告，况且其所提供的《工程质量保修书》严重不符合生效条件。让我们看一看被告证据二质量保修书， eq oac(○,1)1、该文书没有具体签订日期 eq oac(○,2)2、原告盖的是合同专用章不是公章 eq oac(○,3)3、保证人的公章在本文书中不应出现。因此，本质量保修书不能作为正式文件，原告应提供正规的质量保修书。

2、原告不依法依约提供竣工结算报告、结算资料，不配合被告组织竣工结算。

依据《建设工程施工合同》第33.1条约定：“工程竣工报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交工程竣工结算报告及完整的结算资料。”《山西省建设工程造价管理办法》第十六条规定：“建设工程竣工后，施工企业应当按合同约定的时间、方式向建设单位提出工程竣工结算文件。”《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第十九条规定：“工程竣工结算。工程竣工后乙方应按施工合同条款约定的时间、方式向甲方提出工程竣工结算证书，办理工程结算。”由此可见，无论是依照合同约定还是法律规定，提交竣工结算报告、竣工结算证书都是原告应尽的义务。依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第一款规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。”第十三条规定；“工程进度款结算与支付应当符合下列规定：……以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。”从以上两条可以看出，在支付进度款时，只以确认的工程量为依据；索赔事项只有在工程竣工结算后才应支付。因此，本案工程尚未竣工验收及竣工结算，原告要求被告支付违约金以及赔偿窝工损失是违法的。依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（二）项工程竣工结算编审的规定：“……建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。承包人应在合同约定期限内完成项目竣工结算编制工作，未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的，责任自负。 因此，原告应当对因自身拒不履行工程竣工结算、竣工验收义务所产生的后果负责。《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条规定：“工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。”就是因为原告拒不履行竣工结算、竣工验收手续，致使被告无法将建好的楼盘投入运营遭受巨大经济损失，原告应为此事负责。

五、关于优先权问题

依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此，原告所主张的违约金和窝工损失部分不适用优先权的规定。该解释第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据被告证据八工程进度计划完成产值，本案工程至2007年12月完工，早超出行使优先权的期限了。因此，原告无权主张行使优先权。

以上代理意见恳请人民法院充分考虑并予以采纳。