· 案情简介：

**县人民政府以BOT合同方式将国道323线石屏至沅江高速公路项目第三合同段路基施工工程特许给某A投资管理有限公司经营，某A投资管理有限公司先委托中技招标有限公司邀请招标，后委托B有限公司公开邀请招标，C有限公司中标并签订《国道323线石屏至沅江高速公路项目第三合同段路基施工工程承包合同》，后因某A投资管理有限公司无施工所需资金而停工。

C有限公司遂以合同无效应返还履约保证金1000万元及赔偿相关损失为由列某A投资管理有限公司为第一被告、以该中标项目无审批文件、无资金与第一被告相互串通违法招标为由B有限公司为第二被告、以该BOT特许经营权合同违反相关法律规定为由列**县人民政府为第三被告提起诉讼，要求二被告承担连带责任。

郭广吉律师接受委托后，详细了解了案件相关情况，出庭参与了本案所有诉讼。北京铁路运输法院一审驳回C有限公司对某国际招标有限公司的诉讼请求。C有限公司提出上诉，北京铁路运输中级法院于2012年11月29日维持原判。

下面是郭广吉律师参与本案一审时的庭审代理意见。

某集团第一工程有限公司诉某某高等级公路投资管理有限公司、某国际招标有限公司和某人民政府招标投标买卖合同纠纷一案

代理词

尊敬的审判长、审判员：

受某国际招标有限公司的委托，北京市汉卓律师事务所的指派，我担任其代理人出席今天的法庭。通过参加今天的法庭调查及对证据的质证过程，本代理人认为，某国际招标有限公司在本案原告所诉工程的招标活动中，其行为符合法律规定，不应承担任何法律责任。下面是我的代理意见：

一、原告所主张的诉讼请求于法无据。

原告所诉第一项诉讼请求为确认招标投标行为无效、合同无效之诉，第二项为损害赔偿之诉。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”假如本案中《国道323线**至沅江高速公路项目第三合同段路基施工工程承包合同》无效，根据上述法条的规定，原告起诉也应该是返还之诉，不能返还的，根据各自的过错及给对方造成的损失，才会产生赔偿之诉。

所以，原告直接起诉被告要求其承担赔偿责任，于法无据，依法应予驳回。

原告的第三项诉讼请求为其自己的诉权，为何要法院来判定？这属于滥用诉权，应予驳回。

二、原告所诉要求确认原被告之间的招标投标行为无效，确认依据中标通知书签订的《国道323线**至沅江高速公路项目第三合同段路基施工工程承包合同》无效，于法无据。

《民法通则》第五十五条规定，“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”具备了上述条件，民事行为就是受法律保护的民事法律行为。原告诉称要求确认招标投标行为无效，请问，作为招标代理人的某公司的行为违反了哪一条法律规定？投标人的投标行为又为何不法之处？

1、要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。根据《合同法》第十五条的规定，招标公告为要约邀请，因此，本案被告某某高等级公路投资管理有限公司（以下简称某公司）和某国际招标有限公司（以下简称某公司）所实施的招标行为属于要约邀请。提出交易条件的要约邀请，为单方的法律行为，其本身并不产生后果。根据《合同法》第十四条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约在受要约人作出承诺之前，仍旧是要约人的单方的法律行为，并不对受要约人产生法律后果。原告根据招标文件而实施的投标行为，为要约。

就本案而言，单纯的要求认定招标行为即要约邀请和投标行为即要约无效，没有任何实际意义，也没有法律依据。

2、我国《招标投标法》明确列举了可能导致中标无效的几种情形，（请注意，这里法律规定中指的是中标无效。）其中，并不包含本案所涉及工程的招投标的情形在内，因此，本案招标人及招标代理人的行为均不被《招标投标法》所禁止，没有违反法律强行性规定的行为，依法应受法律保护。

3、《国道323线**至沅江高速公路项目第三合同段路基施工工程承包合同》（以下简称该合同）是本案原被告依据中标通知书签订，是合同双方真实意思的表示，合同内容不违反法律的强行性规定，依法应认定为有效合同。

该合同签订后产生的问题只是该合同在履行方面的问题，而合同如何履行、是否履行均与某公司无关。

三、原告诉请要求判决三被告赔偿其履约保证金及利息的损失，在本项诉讼请求中，某公司不是适格的被告。

合同双方约定履约保证金条款的目的是为了担保承包商完全履行合同，主要是为担保工期和质量符合合同的约定。履约保证金的功能在于承包商违约时，以赔偿招标人的损失，也即如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利。而承包商如约履行完毕自己的义务，招标人必须全额返还承包商。

根据《合同法》第五十八条的规定，假设该合同无效，那么依据上述法律规定，无效合同所产生的法律责任产生在合同双方之间：首先是因该合同取得财产的一方，返还其根据无效合同取得的财产；不能返还的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。

原告还没有要求返还其履约保证金，就要求本案第二、第三被告承担赔偿责任，与法与理皆不通。因为返还的行为还没有进行，怎么来确定合同无效造成的损失呢？

再者，合同双方并没有在合同中约定是否支付利息，因此，原告在诉讼请求中主张利息的赔偿，没有依据。

四、某公司所实施的招标代理行为符合事实与法律规定，没有过错。

1、某公司此项招标已经履行了项目审批手续。

（1）某公司在举证期限内向法庭提交某省发改委的云发改交运【2004】1154号文件明确显示“原则同意某省公路规划设计院所做《国道323线江西瑞金-韶关-柳州-临沧公路**至元江段工程可行性研究报告》”，这是同意该工可报告的批复；某省国土资源厅云国土资预【2004】59号文件明确“**至元江高速公路是省发改委和省交通厅批准的道路基础设施项目---。”该两项证据足以证明该招标项目已经某省发改委批准立项，并列入某省基本建设计划。

（2）**县政府和某公司签订的《国道323线**至元江段高速公路工程项目BOT特许经营权合同》（以下简称该BOT合同）第6条约定，“本工程项目资金的筹措由乙方全权负责。”乙方即某公司。所以，本工程项目为非政府投资的工程项目。2004年7月16日国务院国发【2004】20号令《国务院关于投资体制改革的决定》在第二项中规定，“对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。”“企业投资建设实行核准制的项目，仅需向政府提交项目申请报告，不再经过批准项目建议书、可行性研究报告和开工报告的程序。”项目的审批属于行政审批范畴，国务院作为国家最高行政机关针对行政审批所做的决定，具有最高效力，全国范围内都应该执行。在该决定中，也可明确的看出，项目建议书的审批、可行性研究报告的审批以及开工报告的审批不是同一个程序，而是分开审批的。招标项目需要的审批，只是立项审批，并不包含用地、开工许可、环境等各方面的审批，这些项目的审批是由不同部门管理、不同部门履行审批手续的。

2001年国家计委9号令《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》第六条规定：“经项目审批部门批准，工程建设项目因特殊情况可以在报送可行性研究报告前先行开展招标活动，但应在报送的可行性研究报告中予以说明。”从上述两项规定看，非政府投资的本案所涉工程项目，已经履行了审批手续，但依国务院的规定是不需要审批的。所以原告所指的某公司在本案所涉工程项目的招标中存在审批手续方面的问题是不存在的。更何况，工程建设项目的招标也可以在报送可行性研究报告前先行开展，其要求只不过是在报送可行性研究报告中予以说明而已。

综合上述事实及法律规定，某公司的招标行为及某公司对本案所涉项目的招标代理行为没有违反法律规定。

2、某公司在此项招标时资金来源已落实。

首先，根据《招标投标法》第九条的规定，“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。”必须明确的是，（1）该法条规定的是对招标人的要求，而不是对招标代理机构的要求。（2）法律要求的不是该笔资金必须现实已经拥有，落实了资金来源即可。

除了某公司已拥有的资金之外，某公司落实资金来源的渠道还有两个：

（1）该BOT合同第8条在甲方的义务中约定，“为乙方获得以项目经营权为担保的银行贷款、发行债券等融资手段提供一切必要的、无偿的帮助”，“协助乙方争取国家就本工程项目批准的专项资金、相关资金及资金政策。”BOT实质上是基础设施投资、建设和经营的一种方式，以政府和私人机构之间达成协议为前提，由政府向私人机构颁布特许，允许其在一定时期内筹集资金建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应的产品与服务。其本身就是一种特殊的合同，在该合同的特许经营权中也特别明确了乙方的融资权。

（2）2006年3月14日，某公司与维多利亚国际投资有限公司签订《中英合资意向书》，拟成立一家新公司经营该项目，该意向书附有资金证明。意向书约定：新公司注册资金1500万美元，甲方立项批准后，双方即拟定合同章程，启动合资企业成立的各项手续。此为其引资的一个方面。

（3）某公司成立以后，公司内部的运作是否违规、是否违法，是否有抽逃资金的行为，均是招标代理人无法知晓、也无法控制的。事实也证明，对该公司是否有抽逃资金的行为，需要公安机关的侦查行为才能揭开其真实面目。所以说，即使其有抽逃资金的行为也与某公司无关。

由此可见，由我国县一级人民政府给予承诺的融资渠道是畅通的。除某公司当时已有的资金外，其资金来源已基本落实。

五、某公司依委托依法履行自己的代理职责，没有过错。

《民法通则》第六十三条规定，“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”招标人与招标代理机构之间是一种特殊的委托代理关系，招标代理机构的代理行为是基于招标人的授权委托而发生，在招标人委托授权的范围内办理招标事宜。某公司正是基于此而履行自己的职责，没有任何超越法律规定或者违背委托人授权范围的行为发生，因此，某公司依委托依法履行自己的代理职责，没有过错。

基于代理人的法律性质，招标代理人在招标活动中，依法如实载明招标人所委托招标的事项即可。因为我国法律没有规定招标代理人具有审查招标人招标资格的权利，在没有法律规定的前提下，我们不能增加行为人的法律责任。

我们必须看到，有某省各级政府部门审批的该涉案工程项目是一个实实在在的高速公路工程建设项目，并被列为某省的基本建设计划，所以该项目没有任何虚假的地方，虽然该合同至今没有得以实际履行，但那也只是合同履行的问题。项目即合法，那么留下的就是如何履行合同的问题了，而履行合同是签约双方的事情，与第三人无关。

综合以上观点，某公司在本案涉案工程的招标代理中，其行为符合法律规定，没有任何过错，该合同不能履行的责任也与某公司无关。因此，请求人民法院依法驳回原告对某公司的起诉，以维护某公司的合法权益。

以上意见，请合议庭酌情采纳。

代理人 郭广吉

2010年5月3日