关于完善我国保护商业秘密的法律制度研究【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

摘要：对于商业秘密的法律保护，目前我国虽有若干立法，但还存在一些缺点和不足， 因而急需从立法和理论上完善我国关于保护商业秘密的法律保护制度。

关键词：商业秘密 、民事救济 、刑事保护

一、我国现行法律对商业秘密保护的现状及存在的不足

（一）我国现行法律对商业秘密权属性质的规定模糊。我国《反不正当竞争法》规定了侵犯商业秘密的各种方式，如：盗窃、利诱、 胁迫、 违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求、披露、使用或允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘密等多种方式，显而易见， 《反不正当竞争法》将商业秘密看作是一种竞争的手段，以禁止利用不正当竞争的方式对商业秘密的权属性质予以规定。而我国《刑法》则明确规定了侵犯商业秘密给商业秘密的权利人造成重大损失或特别严重后果的， 应分别处罚： "处三年以下有期徒刑或者拘役并处或单处罚金；处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。"由此可知，《刑法》将侵犯商业秘密规定为一种刑事犯罪，这就间接地将商业秘密认定为知识产权的属性。由于我国立法并没有明确规定商业秘密属于民事权利的属性，导致在经济交往中常见的商业秘密转让、商业秘密许可等经济行为缺乏法律依据，大大削弱了对商业秘密的保护。

（二）我国现行法律对保护商业秘密的范围及侵犯商业秘密的侵权行为的规定偏小。TRIPS 协议中将商业秘密规定为"未披露过的信息" 加以保护，并没有明确列举出商业秘密的范围，而我国现行法律、法规将商业秘密局限为经营信息和技术秘密，其范围远远小于 TRIPS 协议中对商业秘密范围的规定，从而导致在当前知识经济迅猛发展的时代难以有效地对商业秘密进行保护。另外，我国《反不正当竞争法》第十条列举了侵犯商业秘密的各种行为，只是规定其所列举的行为为侵犯商业秘密的行为，这就意味着即使出现了其他侵犯商业秘密的行为， 但是由于其不在《反不正当竞争法》列举的范围之内，就可以免受法律的制裁。

（三）我国现行法律对承担责任的主体规定不一。我国的《反不正当竞争法》将承担侵犯商业秘密的民事责任的主体规定为经营者， 而《合同法》将承担侵犯商业秘密的民事责任的主体规定为合同的当事人， 但是《刑法》却将其规定为一般主体，其范围明显比前述规定的范围大， 这样就可能出现行为人不能成为民事违法主体却可以成为刑事违法主体的奇怪现象。

（四）我国现行法律缺乏对保护商业秘密的诉讼程序的规定。我国现行法律对权利人由于其商业秘密被侵犯受到损害而引起纠纷时应遵循的诉讼程序并未作出明确的规定，我国《民事诉讼法》仅仅规定了其是否公开审理的问题，而对在诉讼过程中对于诉讼参与人如何保密其证据、如何防止商业秘密的损失、以及若诉讼参与人侵害其在诉讼中得知的商业秘密应如何承担责等问题都未明确规定。

二、完善我国商业秘密保护法律的建议

目前，我国的商业秘密的法律保护体系有着很大的缺陷， 这非常不利于司法实践中对商业秘密进行保护，所以对现存的商业秘密保护法进行完善、补充和修订已经刻不容缓。

（一） 制定一部完整系统的专门的《商业秘密保护法》

广东长昊商业秘密律师认为，只有制定一部完整系统的专门的《商业秘密保护法》才能更有效、更全面地实现对商业秘密的保护，该法应系统、明确地规定商业秘密的概念、构成要件等最基本的方面，同时也应对当前我国司法实践中涉及的商业秘密的热门问题如：保密范围、保密合约、保密措施、 保密期间、客户名单、举证责任、竞业禁止、侵权救济及商业秘密的诉讼程序等问题作出系统的规定，使其能有效填补现行商业秘密法律保护体系的漏洞，专门对商业秘密提供全方位、更高强度的保护。

（二）扩大商业秘密的概念

根据现行的《反不正当竞争法》，商业秘密仅限于技术资讯和经营资讯两类资讯。这种对商业秘密狭窄的定义源于当时人们有限的认识水平。在 1987 年的《技术合同法》和 1993 年的《反不正当竞争法》实施后的一段时间内， 商业秘密主要集中在技术资讯上，人们对商业秘密的第一反应往往会想到在商业活动中出现的不为人知的技术秘密。仅仅将商业秘密限定为技术资讯和经营资讯二类， 这显然过于狭窄，例如： " 贸易资讯也属于商业秘密的范畴。"

（三）扩大未来《商业秘密保护法》的调整范围

《反不正当竞争法》对商业秘密的保护主要是针对发生在商业经营活动中的侵害商业秘密的行为，然而， 并非所有的侵犯商业秘密的行为都发生在商业经营活动中，也并非所有的侵犯商业秘密的行为都是带着经营活动的主观目的性去实施的。 《反不正当竞争法》对商业秘密的概念的规定过于狭窄，且其对调整商业秘密范围的规定也相对不够全面。按照当前商业秘密，秘密性、实用性、新颖性和价值性的特征来讲，只要是具备这四个特征的资讯都应该属于商业秘密调整的范畴。而近年来国际社会对商业秘密的保护范围呈现逐步扩大的趋势，将零散而非系统的保密资讯、生命力很短的保密资讯等都纳入商业秘密保护范围之内。

（四） 加强对商业秘密保全制度的法律规定

"秘密性"是商业秘密的根本属性， 但是当商业秘密因为履行诉讼举证义务等特殊情况而必须公开时，我国法律必须明确规定对商业秘密的保全制度， 如要求相关人员采取保密措施、 承担保密义务等。

（五） 加强对商业秘密侵权的民事救济

承担民事责任是对商业秘密进行救济的最基本的形式，在确定侵犯商业秘密承担的民事责任的时候，不应该一味地考虑反不正当竞争的责任形式， 还应从我国《民法通则》规定的民事责任承担形式出发，责令侵权人承担返还商业秘密的附着物、赔礼道歉以及赔偿损失等。对损害赔偿，首先，应依《民法通则》关于损害赔偿的规定，根据侵权损害确定赔偿范围， 在这种侵权损害难以确定时， 民法理论上的惯常做法是以正常使用时的预期利益为其赔偿范围，并应明确规定具体的赔偿计算方式。其次，根据侵权人的主观状态区分惩罚性和补偿性的金额救济。如果侵权人在侵权时的心理状态仅仅为过失或从证据上推定为过失，那么侵权人据此获得的全部非法利益对权利人进行赔偿可以达到立法目的。但是， 当确定侵权人在侵权时主观状态为故意时， 所得的全部非法利益， 除确定损害额相等的赔偿外， 还应处以相应金额的惩罚。

（六）加强对商业秘密侵权的刑事救济

刑事手段是商业秘密救济手段中最具威慑力和最为严厉的措施，也是对商业秘密权利给予公权力确认和保护的最高状态。当前，商业秘密刑事救济最重要的是健全侵犯商业秘密的罪名体系，以"侵犯商业秘密罪"为类罪名，在其下根据具体的不同性质的侵权行为设定具体的罪名，如：泄露商业秘密罪、侵夺商业秘密罪、经济间谍罪、盗窃商业秘密罪等。其次， 应根据刑法罪行相适应的原则， 对侵犯商业秘密的法定刑增设量刑档次，对不同性质的侵害商业秘密犯罪宽严相济。同时应注意在对侵害商业秘密犯罪量刑时考虑以下因素： "行为人的窃取手段、披露范围或使用情况即取得的利益获得竞争优势情况，商业秘密的研 发成本、商业秘密的成熟程度、使用、转让情况的继续使用的经济价值，受害人的经营利益的实际减少及其与商业秘密侵犯行为间的因果关系，受害人为防止商业秘密受侵害所支付的合理费用"等因素。