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建筑工程法律风险(三) 招标投标中的法律风险

合同纠纷2019-06-30|人阅读

建筑工程法律风险(三)

招标投标中的法律风险

陶仕奇

招标投标是建筑市场中比较常见的缔约合同的方式,一般大型工程多采取招标投标方式。招标投标是市场经济必然,是一种公平竟争的机制,它具有公平性、公开性、效益性的特点。自2000年1月1日我国第一部《招标投标法》实施以来,为规范我国建筑市场,促进国民经济的发展作出了巨大的贡献。2017年12月28,我国第二部《招标投标法》施行。

一、必须采用招标方式而未采用招标方式签订的合同无效。

《招标投标法》第三条规定了三类工程必须进行招标:(一)大型基础设施,公用事业等关系社会公共利益,公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。该条属效力性强制性规范,违反效力性强制性规范的行为无效。也就是说依法必须招标的工程而没有进行招标而直接发包的双方所签订的建设工程施工合同无效。

2018年3月27日,国家发改委颁布了《必须招标的工程项目规定》,取代了原招标范围和规模标准规定。新规定主旨缩小必须招标的工程范围,将原来施工单项合同估算200万元以上提高到400万元以上,将原来重要设备、材料采购单项合同估算价100万元以上提高到200万元以上,将原来勘察、设计、监理单项合同估算价50万元以上提高到100万元以上,同时取消了项目总投资在3000万元以上必须招标的规定。大家了解了这些规定后,能够有效地避免必须招标而未招标的法律风险。

二、非必须招标的工程采取招标方式的,必须依照招标投标法。

不是必须招标的建筑工程,建设单位可以不采取公开招标的方式,可以直接发包给有建筑施工资质的企业进行施工。实践中有的建设单位对不是强制招标的工程也采取公开招标的方式,这是法律允许的。但是,一旦进行了招标活动,那么就受到《招标投标法》的约束,招标人必须严格按照招标程序,投标人中标后,招标人不得以该工程为非强制招标工程为由废标;施工合同签订后不得随意终止或解除合同,否则将承担缔约过失责任或违约责任。

三、不具备招标条件而擅自招标导致合同无法签订或无法履行的,应承担缔约过失责任或违约责任。

建设工程项目有很多是需要先行进行项目审批手续的,只有项目获得批准具备招标条件后才能进行公开招标活动。《招标投资法实施条例》第七条规定:按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准后应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。

实践中经常会出现为“献礼”而赶进度的违规招标行为。违规招标行为可能会导致招标行为被迫中止或施工合同被迫终止,投标人或承包方会因此受到经济损失,建设单位将承担赔偿责任。

四、串标、围标的法律后果。

现实中串标、围标的情况还是比较常见的,虽然政府加大打击力度,但仍无法杜绝。串标、围标的法律后果是什么?

1、中标无效;2、对投标单位给予经济处罚;3、对直接负责人进行经济处罚;4、在一定期限内限制投标单位投标;5、吊销投标单位工商营业执照;6、投标单位及直接负责人追究刑事责任。

《招标投标法》第53条规定:投标人相互串通投标或与招标人串通投标的,投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效。处中标项目金额千分之五—千分之十的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%—10%的罚款,有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的取消一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的依法追究刑事责任,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

《刑法》第223条,投标人相互串通投标报价,损害招标人或其他投标人利益,情节严重的处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

最高院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(2)》第76条:下列情形之一的应予立案追诉:①损害招标人、投标人或国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在50万元以上的;②违法所得数额在10万元以上的;③中标项目金额在200万元以上的;④采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;⑤虽未达到上述数额标准,但两年内因串通投标受过行政处罚二次以上,又串通投标的;⑥其他情节严重的情形。

五、阴阳合同的法律风险。

阴阳合同也叫“黑白合同”,这在建筑行业中也是司空见惯的怪现象。《招标投资法》第46条第一款规定:招标人和中标人应自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。此处“按招标文件和投标文件订立的书面合同”即为“阳合同”或“白合同”,另行签订的与“阳合同”、“白合同”实质性内容不一致的合同我们称为“黑合同”或“阴合同”。通常阳合同是表面上的合同,阴合同才是双方真正履行的合同。建设工程实质性条款不外乎工程范围、建设工期、工程质量、工程价款及支付方式等,如果改变了这些条款内容的,即认为是“背离中标合同实质性内容”。当然实践中还有诸如高价收购所承建房产、无偿建设配套设施、损赠财物等变相降低工程价款的行为也视为“背离中标合同实质性内容”。所以“黑合同”或“阴合同”的价款往往都比“阳合同”、“白合同”的价款低得多。

建设施工合同如果出现纠纷,法院将会以中标合同即“阳合同”作为解决争议的依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条规定:招标人和中标人另行签订的建设工程合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质怀内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。所以,阴阳合同往往是承包人用来招揽工程后反杀发包方的“杀手锏”。

2019.6.30

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