近年来，非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资类案件频发，这也是最近集中对私募基金管理人进行规制的一个重要原因。现在从刑事犯罪层面，归纳了涉及非法吸收公众存款的一条法律规定与两个司法解释，供大家阅读。

▌一条法律规定

非法吸收公众存款罪规定于我国《刑法》第一百七十六条：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”由此可见，该罪名从犯罪主体上有个人犯罪与单位犯罪之分。

▌两个司法解释

然而，仅有上述《刑法》法条规定仍略显单薄，在如何定性问题上也容易引起争议。为此，最高院于2010年12月13日发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《若干解释》），最高院、最高检、公安部又于2014年3月25日发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律问题若干问题的意见》（以下称《若干意见》），对非法吸收公众存款罪的实务问题进行了规范。

1、犯罪构成的四个要件

《若干解释》第一条第一款规定：“反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”上述四个构成要件是“同时具备”的关系，即只有同时满足这四个要件，才符非法吸收公众存款的犯罪构成。

2、“向社会公开宣传”、“社会公众”的认定

非法吸收公众存款的四个构成要件中如何理解“向社会公开宣传”、“社会公众”这两个术语，往往是实务中难以把握的难点。实际上这两个要件的认定往往是一个问题，实践中，如果不采取向社会公开宣传的方式很难吸引到社会公众，前者涉及方式问题，后者涉及对象问题。对于方式，《若干意见》第二条规定“向社会公开宣传”包括“以各种途径”向社会公众传播传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。实践中大体包括印制宣传单、开办讲座以及借助于互联网的QQ、微信群进行宣传等方式。但实际上宣传的方式并不重要，重要的是对象，《若干解释》第一条第二款规定，“未向社会公众宣传，在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”也就是说，即便行为人采取了制宣传单、开办讲座以及通过互联网等宣传方式，但若其针对的是“特定对象”，并不构成非法吸收公众存款罪。但在这里，《若干意见》为防止该条规定的滥用，又规定了特殊两种情况：一是在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，二是以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，均不属于向“特定对象”吸收资金的行为，而是向社会公众吸收资金。这两种情况也不难以理解，前者实际属于刑法犯罪理论中的间接故意范畴，后者则打击了一些行为人意图“打擦边球”规避法律规定的行为，如在吸收资金的过程中，通过成立公司或者合伙企业的方式，将社会公众吸纳为公司股东或者合伙人，进而非法吸筹的行为。

3、清退资金对犯罪构成的影响问题

非法吸收公众存款作为一种数额犯，以所吸收的金额达到法定的金额为犯罪既遂的标准，因此，《若干解释》第三条规定了“案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”，也就是说，即便行为清退了资金，依然不能否定犯罪的构成，但同时该条司法解释还规定了一种特殊情况即“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”，该条规定尤其应当引起犯罪嫌疑人及其辩护律师的注意，若符合规定要求，可以作为一条突破口。

4、犯罪数额的认定问题

在非法吸收公众存款案件中，行为人往往会许以投资人若干回报、分红，还有存在实际兑付的情形，要认定犯罪金额，首先要面对的是这些已经兑付的收益是否应当予以扣除的问题。对此，《若干意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”该条虽然并未明确规定已经兑付的利息、分红等应从犯罪金额中予以扣除，而仅是说“应当依法追缴”，但对应其用词，其应指的是在本金均以退还的情形予以追缴，而对于本金尚未归还的，已经兑付的利息、分红，办案机关没有再进行追缴的理由，即应当折抵本金并从犯罪金额中予以扣除。

非法吸收公众存款案件的金额认定中，还存在另外一个问题，即涉案人员众多且可能分散各地，难以找到所有被害人核实损失数额及人数，那么，在此等情况下如何认定金额、人数以及如何完善证据链条。对此，《若干意见》第六条规定，“办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。”也就是说，对于吸收金额与人数的确定，并不必然以已经找到被害人并核实取证的为准，即便有些被害人未找到，也不影响办案机关依据其他证据予以认定。从辩护角度而言，这一点也是尤其需要引起注意的，若仅重视了已经报案的被害人的损失情况，而忽略了未报案被害人的情况，这是不足取的。

5、刑民交叉问题

非法吸收公众存款案件中，由于大多数案件中均存在被害人与嫌疑单位签订投资协议、合伙协议的情形，很多被害人基于协议的签订向法院提起了民事诉讼，也有被害人通过刑事立案的方式予以解决，由此产生了刑民交叉的问题。对此，《若干意见》第7条分三种情形分别予以了规定。

一是对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。

二是人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

三是公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

6、行政认定是否是进入刑事诉讼程序的必经程序

在以往的司法实践中，对于非法吸收公众存款等非法集资类案件，存在一种先以行政部门的性质认定为前置程序的做法，即只有行政部门对行为人吸储的性质进行了界定，才进入刑事立案侦查程序。对此，《若干意见》第一条就指出，“行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”当然，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，办案机关可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。

7、非法吸收公众存款入刑的起点及处罚力度

按照《刑法》第一百七十六条的规定，对非法吸收公众罪的量刑分两档：一般情节处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。那么，达到什么标准够起刑点以及如何认定数额巨大、其他严重情节？《若干解释》第三条对此予以了明确。

当然，以上量刑幅度均是法定刑期，在法院具体量刑时还要考量被告人是否已经清退资金、被害人是否谅解、是否存在自首、立功等法定、酌定情节予以确定。 刑事热线：吴律师