第四个大问题，构成要件的交叉

这里涉及到法条竞合和想象竞合的区别。这个问题在我们中国实际上在刑法修正案（九）之前争议就一直很激烈，争论了20多年，而且还会争论下去。构成要件的交叉就是说，一个条文规定了三个行为A、B、C，另外一个条文规定了C、D、E。当这个人实施的行为是C的时候，不就是一个交叉吗？

有的是另外一种情形，扰乱法庭秩序罪的行为完全可能和另外的罪存在一种交叉关系，比如说第二项，殴打司法人员或者诉讼参与人员。那我们的寻衅滋事罪第二项就是随意殴打他人，情节恶劣，表面上看，殴打司法人员好像是一个特别的法条，寻衅滋事罪规定殴打谁都够，现在是殴打司法人员或诉讼参与人员，而且是在法庭开庭时候去殴打司法人员或诉讼参与人员，可是如果说是特别法条的话，就出现了一个问题，特别法条优于普通法条，如果你在法庭上随意殴打他人情节恶劣的，那适用特别法条定聚众扰乱法庭秩序罪。寻衅滋事罪是5人以下多次实施，要说这是特别法条就不合适了，千万不要有这个想法。

如果这样攀比下去的话，那法律最高刑都是死刑。再比如说第四项，有毁坏法庭设施，法庭设施不是财物吗，这又是故意毁坏财物罪的特别法条。可是故意毁坏财物罪最高是七年有期徒刑，这个只有三年。如果说是特别法条的话，那特别法条优于普通法条，于是只处三年。

如果采取这个观点，特别法处罚的轻，如果坚持特别法条优于普通法条，只能叫想象竞合。我们国家的刑法理论，一部分学者要坚持国外所说的特别法条优于普通法条，但是他们又把国外的特别法条进行了几乎是无限的扩大。特别法条是触犯了一个，必然触犯另外一个，才能是特别法条。

但是我刚才举的这个例子，并不是实施了好的社会秩序必然触犯寻衅滋事罪或故意毁坏财物罪。比如说，之所以打司法人员一耳光是因为司法人员说了一句对律师很不尊重的话，那你能说这是寻衅滋事罪吗？不能说。再比如说，毁坏法庭设施不一定数额较大，不能叫特别法条，只能叫想象竞合。修正案（九）增加了一条：“对未成年人、老人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”除此之外，我们刑法还有另外一个罪，虐待家庭成员罪，只处两年以下。这个是处三年以下。

如果虐待的家庭成员是未成年人、老年人、患病的人、残疾人，定哪个罪？肯定有律师答，定虐待家庭成员罪，因为只判两年。有人说，负有监护义务，应该适用修正案（九）的规定判三年。这两个哪个是特别法条？不可能有特别法条，犯一个罪并不必然犯另外一个罪。比如说，丈夫虐待妻子，妻子也没有疾病，很年轻，不符合修正案（九）规定的范围，反过来，家里请的保姆虐待患病的人叫虐待家庭成员罪吗？不叫。

所以任何一条都不是另外一条的特别法条，只能是想象竞合。想象竞合和法条竞合在适用法律上的区别在哪里？法条竞合时，只能说行为人触犯了一个法条，在判决书中，在起诉书中，绝对不能说行为人触犯了两个法条，这是法条竞合。因为法条竞合是排除另外一个法条的适用，既然排除另外一个法条的适用，就不能说人家同时触犯两个法条。

比如说，杀人在国外被认为是伤害罪的特别法条，凡是杀人，都要同时触犯伤害，没有一种杀人是不经过伤害，啪一下就死了，哪有这种杀人？对不对？

任何杀人都要经过一个伤害，只不过我们现在看到人死了就不鉴定伤害程度了。但是任何人死了，在这之前依然有一个伤害。所以，当有人构成故意杀人罪的时候，你不可以在起诉书或判决书上说行为人同时触犯杀人罪和伤害罪，不可以这样讲。为什么？

因为你认定杀人罪的时候就排除伤害罪法条的适用，排除适用你就不可以说他触犯两个法条。但是，想象竞合，我们国家虽然没有规定想象竞合，但是我们理论上一致认为它不一样，它同时适用两个法条，并且宣告行为人构成两个罪，只是按照一个重法条量刑，这个在理论上被称为想象竞合的民事机能。我在判决书告诉你，你犯了两个罪，如果我只说犯一个罪的话，就可能导致有误解。

比如说，我先举个另外的例子，随意殴打他人，把他人打成轻伤了，而且情节恶劣，这个时候，如果是在德国日本的话，尤其是在德国的话，他的判决书上一定要说，被告人的行为构成故意伤害罪与寻衅滋事罪，但是按照法律的规定，我只是在寻衅滋事罪的法定刑内去处罚，那么为什么只按寻衅滋事罪这个重的法律处罚，一定要说他构成两个罪呢？

这是为了让一般人和被告人知道，我告诉你，你只要把人打成轻伤，你就是犯罪。如果我只说他构成寻衅滋事罪，那适用的法律随意殴打他人，情节恶劣，就会导致一般人和被告人认为，我只要打人不是随意地打成轻伤了，那就无罪，就会有这个想法。因为我们一般人，不看刑法条文，谁看刑法条文？你们学刑法的回去问你们的父母，你们的那些不是法学的亲戚，他们读过刑法条文吗，不读的，但是他们会在？？

看的，看这个判的啊，是不是很弯曲的，对不对，我们人都是通过判决，仅有一点，通过判决去了解法律的，所以你在判决上，要这样去讲那就告诉了一万人，告诉了被告人，你不是随意打，但是只要你打成轻伤了我告诉你是构成故意伤害罪，这就两个都告诉他了，就成为想象竞合犯的民生基本，这个民事的这个基本，就是主要围绕着就是说它特殊预防的单方作用。

那好我们再回过头来讲刚才这一个虐待被监管看护人和虐待家庭成员，当一个人虐待家庭成员，成员又是一个小孩子的时候，你说他构成两个罪，说第一你构成虐待家庭成员罪，对吧。

另外你说，他同时构成虐待被监护、被看管人，哦，一看，未成年人即使不是家庭成员，你也你虐待他也是构成犯罪，换句话说有点像那宣传法，宣传刑法，这些法制教育的，但是由于你的行为重合的，有重合的，所以只是按照一个重法处罚，这个刑法修正案九，这个构成要件交叉，特别特别多，刑法修正案九中关于有前款行为同时构成其他罪名依照？？的规定定罪处罚这一条，就以往的刑法？？

除此之外还有好多的，比如我随便举个例子，他有一个条文说以暴力胁迫等方式强制他人在公共场所穿着佩戴宣传恐怖主义极端主义服饰标志的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，这是强制他人穿戴佩戴宣传恐怖主义、极端主义服饰制品，额，服饰标志，对不对。

那，刑法又规定了宣扬恐怖主义、极端主义这个犯罪，就是说，这个条文他、他规定，以制作，散发宣传恐怖主义、极端主义的图书、音像制品或者其他物品，其他物品当然包括服饰，标志、对不对，通过讲述，发布信息等方式宣传恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动的处五年以下有期徒刑，情节严重的处五年以上，那好，假如强迫已在公共场所穿戴宣扬恐怖主义、极端主义的服饰制品是不是同时构成宣扬恐怖主义、极端主义的间接罪犯或者是教唆犯，对吧。

这一看这里交叉的，这些例子太多了，举不胜举，另外我看大多数人也没有带修正案九，我要具体整改去讲吧，这一下也记不住，对不对，我就讲这个观点是什么，不要像我们刑犯里那样，动不动就说他是特别犯，这个我刚才讲下实际上在国外特别犯法条很少，比如说结果加重犯，结果加重犯与基本犯相比，他是特别犯，结合犯与其中一个罪比是特别法条，除此之外呢，可能有罕见，如果两个罪在不同的章节，在国外几乎不可能叫、几乎不可能叫特别法，因为侵害的法益不一样，比如我举个例子，在日本啊，日本有个叫强制罪，强制罪是什么呢，就是使用暴力胁迫等方法强制他人做没有义务做的事情，或者妨碍他行使权力，比如说人家要开始听课，他就用暴力威胁他，他不能在这听，这在日本就构成强制罪，人家吃饭，在主舍里吃，你不准叫吃用暴力胁迫不准叫吃，这也构成强制罪，这个罪很厉害，一个兜底的罪，对吧，或者妨碍人家行使权力，或者让人家做没有义务做的事情，对不对，人家没有义务做，你让人家做，对吧，碰到一个人，你现在把我送到机场去，那肯定至少构成强制罪，但还可能抢劫罪，看你是否抢，对吧，那他、他可能是在滥用职权，在滥用职权。

滥用职权罪是什么，这个日本德国的滥用职权罪跟我们是不一样的什么叫滥用职权 ，就是公务员滥用职权让人家做没有义务做的事请情，或者妨碍他人行使权力你一听，就觉得滥用职权罪是强制罪的特别法条，对不对，你看都有，那个后面的表示一样，额，但是在日本，强制罪最高刑是3年，而滥用职权罪只有两年。

如果你说滥用职权是特别法条，特别法条优于普通法条，于是，使用暴力，公务员以职权相要挟的时候，对吧，利用职权相要挟的时候，你定滥用职权罪只能处两年以下，一个普通人要挟他人的时候反而处以三年以下，所以这个时候日本学者没有任何争议的认为，这两个法条不是法条竞合，想象竞合，想象竞合，这样的例子举不胜举，而且在德国，一个罪，一个罪和另外一个罪在既遂的时候是法条竞合的时候，未遂他就变成想象竞合，额，比如说我举个例子就是用我们国家的例子来举啊，我刚才讲杀人罪和伤害罪这两者的光系，一般认为杀人罪是特别法条，但这是以既遂为？？？？

如果杀人既遂了，杀人既遂了，那你就要认定为杀人，不能认定为伤害，但是德国也有类似于我们的伤害，严重伤害、危险伤害，就是我们讲的故意伤害他人以特别残忍的手段，这个伤害他人造成重伤或者终身残疾的，要处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，对吧。234条第二款，那现在我举个例子，行为人以特别残忍的手段杀人，但是至少造成终身残疾，因为被警察及时制止送到医院而没有死，怎么办，这个时候德国刑法理论和判例的通俗，这个时候立马变成想象竞合，为什么？

如果这个时候还适用法条认为故意杀人的话，那是故意杀人未遂，未遂的话就是可以从轻减轻，那就看你只处3年上十年以下，对不对，可能只处三年以上十年以下，那不行，你想一想，单纯伤害的时候这个都是要处以十年以上到死刑、所以这个时候德国的刑法理论通俗就马上变成想象竞合，认为组织行为同时触犯两个罪，故意杀人罪和故意伤害罪，哎呀，这个理论啊。很奥妙，这个解释真是奥妙无穷，追求的就是法律的协调，刑法的公平正义，而不是像我们国内很多学者动不动就说他是刑法的问题，跟我没有关系，对吧，实际上是自己解释的不协调，那，同样，比如那在我们国家保险诈骗最高只处十五年有期徒刑，普通诈骗最高处无期徒刑，对吧？

那假如说我们现在量刑实践是，我不知道大连是不是，假如说普常的作法是诈骗一千万就判无期徒刑，假如说量刑标准是这样子，那个保险诈骗呢，诈骗一千万，我再说多点，诈骗两千万，还定保险诈骗，这个如果是德国，立马就会认为，当诈骗数额超过一千万应当判无期徒刑的时候，这个时候诈骗罪和保险诈骗罪就变成想象竞合啊，所以，法上竞合和想象竞合他是，他不是固定不变的，这个？？

额，不过，我不是，但你们能不能接受是另一回事了，对不对，但是这个法条竞合和想象竞合这个区别他不是刑事的标准，那接下来修正案九取消的那个嫖宿幼女罪，对吧，你们这都知道的，这个总是有人问我，说取消对还是不对，我说无所谓，额，不取消有问题吗，不取消没有问题，为什么说不取消没有问题呢，这就涉及到构成要件的交叉，我是怎么理解的呢，我是认为，如果说嫖宿幼女和普通奸淫幼女相比是法条竞合，那嫖宿幼女是特别法条，这是勉强可以接受的，勉强可以接受，为什么嫖，奸淫幼女通常说，普通的奸淫幼女是处以3年以上十年以下，那嫖宿幼女呢，嫖宿幼女是处五年以上，十五年以下，所以有人嫖宿幼女，你定嫖宿幼女处五年以上十五年以下的话，这个比奸淫幼女要重对吧，对不对？

要重吧，特别法条，也可以理解，对不对。也可以，问题是，比如说， 嫖宿幼女致人重伤死亡，多次奸淫幼女奸淫幼女多人，如果是奸淫幼女致人重伤死亡，多次奸淫幼女，奸淫幼女多人，那就236条第三款，处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑，那我就认为，在这种情况下他们是想象竞合，按照我的观点，那就是想象竞合，这个嫖宿多人和多次嫖宿幼女，致人重伤死亡的嫖宿幼女请假恶劣等等这些，他和奸淫幼女就是想象竞合，想象竞合意思就是说你犯了两个罪我按照一个最重的法律的去处罚，于是你就还是可以定他强奸罪，适用236条第三款，而且还可以再从重处罚，所有按照我的这个观点，嫖宿幼女对行为的处罚没有放纵，有的人不懂法，包括个别人大代表，总说一句话，奸淫幼女可以判死刑，嫖宿幼女怎么不能判死刑，嫖宿幼女本身不能判死刑，问题是党拟嫖宿幼女致人重伤死亡认定为奸淫幼女的时候当然可以判死刑，对不对？

这一次删，在某种意义上来讲，是因为没有正确理解嫖宿幼女和法条竞合的关系，把他删掉，所以你可以说这次删除了嫖宿幼女，是导致对通常的嫖宿幼女的处罚变得更轻了，对不对，他就变成三年以上十年以下了嘛，原本是五年以上十五年以下的嘛，对不对，恩，他现在变成3年以上了那你说嫖宿幼女比普通奸淫幼女重一点没有理由吗，我怕觉得也有道理啊，对不对，你不能说嫖宿幼女，幼女同意了，那怎么还处罚重一点，幼女的同意是无效的嘛，所以这个同意你不要把它当回事，无效嘛，对不对，无效的就不要，不要考虑了嘛，但是你说为什么可以重呢，我觉得，你看，第一个是行为人以为是卖淫的，所以他对幼女这种？摧残的时间肯定比普通奸淫幼女的数据要长的多，对吧，这是可以想象的嘛，对不对？

第二，预防的必要性大，一般预防必要性大，法律性他是可以提高的，而不是单纯的看违法的轻重，比如说故意毁坏财物和盗窃相比，你作为被害人你想一想，你有两步一模一样的手提电脑，一个人一个电脑被人砸坏了，另一个被人家偷了，你他偷那个谁，你会发现偷的可以追回来，那个砸坏的呢，砸毁的你追不回来了，对吧？

从对于你的财产侵害来讲，故意毁坏财物是更严重的，可是从古至今没有哪一个时代，哪一个国家对故意毁坏财物罪规定的法律性重于盗窃的，为什么，故意毁坏财物罪的一个预防的必要性小，没有人动不动就去毁坏别人的财物，但是盗窃罪预防的必要性大，对吧所以他法律性就重，那嫖宿幼女为什么法律性重一点，我就是这个道理的，这个意义上来讲，你说删掉好吗？删掉可能不好，对不对，但你要再回过头来说，哎呀，我们刑法也是太重了，轻一点可以，那你删掉也可以，对吧？

但是不管删不删，就是是法条竞合和想象竞合的？？关系是要弄明白的，我，整个国家现在都，我觉得还是有些问题太值得研究的，呃。我原本呢，是说还讲一个重点法条的解读的，但是因为时间的关系我不能讲这个问题，因为我昨天答应了我们的组织者，我要讲一讲这个律师在刑辩的过程要注意的一些问题，我只想提一些建议，原本是只讲给律师听的，但是又有法官，检察官们在这里，因为我只给律师讲的时候我就会说律师有哪些做的不对，对吧，但是我跟法官讲课的时候就说法官哪些做的不对，跟检察官讲课的时候就说检察官做的不对，对吧？我这么多年来所结识的律师，包括外国的律师，我也跟许多律师讨论过很多案件。下面我只是想提出一些建议。我没办法去建议怎么做好律师，对吧，这个我做不到。我从来没有做过律师也从来没有做过代理人。我只是要讲不要做什么。