东湖区劳动人事争议仲裁委员

仲裁裁决书

东劳人仲字（2017）第xx号

申请人:任某,男, 1977年9月24日出生,汉族,住址:南昌市青山湖区XXXXXXXXXXX,身份证号: XXXXXXXXXXX。

委托代理人: 邵贤南,江西博德律师事务所律师。

被申请人: 南昌XXXX经营管理有限公司, 注册地址: 南昌市XXXXXXXXXXX,法定代表人(主要负责人):宋某。

委托代理人:南昌XXXX经营管理有限公司 韩某

第三人:无

申请人与被申请人因解除劳动关系的经济补偿金、 加班工资、社会保险等争议诉至本委,本委依法受理,并公开开庭进行了审理。申请人任某及其委托代理人邵贤南到庭参加庭审,被申请人委托代理人韩婷到庭参加庭审,本案现已审理终结。

申请人诉称:申请人于2008年12月10日进入被申请人处工作,历任安保员、消防值班员、消防班长、消防主管、物业公司副经理、安监部副部长职务。2017年4月25日被申请人未经竟聘,直接任命新的安监部副部长,并通知申请人同新任副部长进行交接,告知申请人从5月份开始担任消防主管,待遇接照增防主管级别计算薪酬(降职降薪)。4月27日公司总公司找申请人谈话,要求被申请人必须服从公司决定,申请人当时表 示了对公司违规的任命表示异议,但总经理宋某说他有权利任命任何一位员工担任任何职务。申请人于4月27日曾以书面《告知书》提交被申请人以及微信方式告知被申请人安监部部长胡某、综合部负责人及总经理助理盛某关于违规任命、降薪降职行为要求给子答复,但被申请人一直不子以任何回应,申请人视

为被申请人已经同意申请人5月份不去上班。同时,在长达八年多的工作时间内,被申请人一直未与申请人签订书面的旁动合同,直到2015年才开始与申请人签订劳动合同。而且,被申请人也从未依法为申请人办理.各项社会保险,也从未支付过任何加班费。每年发绩效工资的时候,被申请人都要克扣绩效工资部分,其中2016年11月、12月就扣了3200元。现向伸裁委申请劳动仲裁,要求裁定: 1、被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金34756.元(月平均工资4089元)； 2、被申请人向申请人支付因没有与劳动者签订书面劳动合同而应当向申请人每月支付二倍的工资，即11个月工资共计43681元的赔偿; 3、请求裁决被申请人向申请入支付加班费69888元; 4、被申请请人补缴2008年12月至2017年4月的社会保险费(包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险)。

被申请人辩称: 一、答辩人无需向申请人支付解除劳动合同经济补偿金。申请人不服从公司安排并在2017年4月27日写的《告知书》中:本人在下月将不会在公司上班。已与答辩人提出高职。按照《中华人民共和国劳动法》第三十一条:劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。因申请人在工作期间,未在要求时间内完成公司交办的工作任务(绘制消防闸阀图), 未按照劳动法提前三十天告知答辩人, 且未和其他人交接说明, 导致公司很难开展后期工作, 给后期消防工作的开展带来极大困难, 对此答辩人保留追究法律责任。故答辩人无需为申请人支付解除劳动关系的经济补偿金。二、答辩人无需向申请人支付因没有与劳动者签订书面劳动合同每月二倍的工资。申请人是从2008年12月10日办理入职,由于申请人一直有工作单位,未与答辩人签订劳动合同, 答辩人从2013年1月1日起规范公司劳动用工制度, 统一所有员工必须签订劳动合同, 现已与申请人签订了2次劳动合同,既然申请人所阐述自2008年12 月10日至今,从未与申请人签订劳动合同,理应提供相应证据, 否则应承担对其不利的法律后果。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定: 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。伸裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。如前所述, 答辩人与申请人未签订劳动合同双倍工资差額期间是2008年12月10日至2009年12月9日,申请人也未向答辩人提出经济补偿的清求,故未签订书面劳动合同的双倍工资仲裁时效已经在2009年12月9日到期, 答辩人无需向申请人支付因设有与劳动者签订书面劳动合同的双倍工资。三、 申请人不存在加班行为, 答辩人无需向申请人支付加班表。申请人并不存在加班行为, 答辩人的作息时间为上午9:00-12: 00, 下午13:00-17: 00,故申请人每日实9示工作时间仅七小时,每周上五天班,每周工作时间也仅为35小时。根据?中华人民共和国劳动法?第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时,平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”。申请人的工作时间是符-合法律规定的, 不存在加班的情形, 因此答辩人无需向申请人支付加班费。四、答辩人无需为申请人补缴自2008年12月至2017年4月的社会保险费用。首先, 申请人在答辩人公司入职以来,提出不缴纳社会保险,因一直在其单位“恒天某某有限公司”缴纳社会保险(包括基本养老保险、基本医疗保险」失业保险,生育保险、工伤保险),参保起始时问为1995年10 月,从未中断过。综上新述,申请人与答辩人主动提出解除劳动关系,此外答辩人已与申请人签订劳动合同及本不存在加班的事实, 并且申请人在其单位有缴纳社保(五险), 对此要求答辩人给与补数无法无据。 答辩人请求贵委依法驳回申请人的伸裁请求,维护答辩人的合法权益。另因申请人违反劳动规定,未按照劳动法提前三十天告知答辩人,且未和其他人交接说明,造成公司损失, 答辩人也会向申请人另行提出劳动仲裁。

当事人举证、 质证及本委认证情况:

申请人向本委提供了以下证明材料:

1、申请人提供的银行工资流水和手机银行交易明组。 被申请人对该证据的三性均无异议 。 2、 申请人提供的个人收入证明 。 被申请人对真实性、合法性有异议,对关联性无异议。3、申请人提供的节假日值班表、值班记录本。被申请人对该证据的三性均无异议。4、申请人提供的公示栏通知、通讯录。被申请人对该证据的三性均无异议。 5、申请人提供的告知函 。 被申请人对该证据的三性均无异议.

被申请人向本委提供了以下证明材料:

1、被申请人提供的两份劳动合同 。申请人对该证据的三性均无异议。2、被申请人提供的考勤记录。申请人对该证据的三性均有异议。3、被申请人提供的南昌XXXX经营管理有限公司2017年公司第一次经理办公会会议纪要(证明目的:申请人工资中包合了加班工资和绩效工资)。申请人对该证据的三性均有异议。4、被申请人提供的关于下发《20l7年市政公用集国业改制改造攻坚战工作方案》的通知。申请人对该证据的三性均无异议。5、被申请人提供的关于对公司部分中层管理岗位公开竟聘的公告。申请人对该证据的三性均无异议。6、被申请人提 供的关子公司部分中层副职、经理助理职务任免的决定和关于公司中层干部任免的决定。申请人对真实性、关联性无异议,对合法性有异议。认为岗位任免过程不符合相关的法律规定。7、被申请人提供的南昌XXXX经营管理有限公司2017年公司第五次经理办公会会议纪要。申请人对真实性、关联性无异议,对合法性有异议。8、被申请人提供的告知函。申请人对该证据的三性均.元异议。 9、被申请人提供的余使同志担任安监部副部长期间工作情况说明。申请人对真实性无异议,对合法性和关联性有异议。10、请人提供的企业基本养老保险参保缴费证明。申请人对该证据的三性均无异议。

以上证明材料经双方当事人质证, 结合证据的关联性、 合法性、真实性,本委审查后认定如下:申请人提供的第1、3、4、5组证明材料,被申请人对真实性、合法性、关联性均无异议, 因此,本委对上诉证据子以认定;申请人提供的第2组证明材料, 被申请入对真实性、合法性有异议, 对关联性无异议。 本委认为该证据上加盖的印章为南昌XXXX经管管理理有限公司综合部的部门章,不是被申请人单位出具的证明材料,因此,本委对该证据不予以认定。

提供的第1、4、5、8、10组证据,申请人对三性均无异议,本委对上述证据子以认定;被申请人提供的第2组证据,申请人对该证据的三性均有异议。本委认为,该考勤记录为工作打卡记录,且记录的值班时间和申请人递交的值班记录本的值班时间相印证, 因此本委对该证据予以认定;被申请人提供的第3组证据,申请人对该证据的三性均有异议。本委认为,会议纪要属于被申请人单位记录会议决策和意见的文件,且申请人也参加了会议,因此,本委对该证据的真实、关联性子以认定。由于被申请人单位并未真正实行年薪制,因此,该证据中有关公司中层以上干部年薪中合有加班工资的约定不符合相关法律规定, 因此本委对该证据涉及加班工资规定条款的合法性不子认定;被申请人提供的第6、7组证据,申请人对真实性、关联性无异议, 对合法性有异议。本委认为,调整或变更劳动者职务和薪资属子劳动合同约定的变更行为,应当按照《动合同法》第三十五条的规定和劳动者进行协商。被申请人单位单方对申请人的岗位进行调整, 违反相关法律规定, 因此本委对该证据的合法性不子认定;被申请人提供的第9组证据,申请人对真实性无异议,对关联性、合法性有异议。本委认为该证据为申请人离职后被申请人单方对申请人在职期同作出的工作情况说明,被申请人设有轉供相关证据材料进行佐证, 因此本委对该证据不子认定。

经审理査明:申请人于2008年12月10日起在被申请人单位工作,历任安保员、消防值班员、消防班长、消防主管、物业公司副经理等职务, 离职前申请人的职务为安监部副部长。2013年1月1日和2016年1月1日,双方签订了两次固定期限的劳动合同。劳动关系建立期问,被申请人未为申请人数纳社会保险。 经本委查明,申请人在和被申请人在建立劳动关系期间已具有社保缴费般户,其社保账户处于申请人原工作单位恒天动力有限公司名,属于正常参保状态。申请人在被申请人单位执行的是标准

工时制,每周休息两天。工作期间,被申请人单位在周末或法定节假日有安排申请人值班的事实,双方对此均无异议。2017年4月7日,被申请人单位实行中层管理岗位公开竟聘上岗制度。同日,被申请人免去申请人安监部副部长的职务。竟聘期间, 申请人向被申请入单位报名参加安监部副部长的竞聘,因申请人报

名的竟聘岗位只有申请人一人报名,不符合被申请人单位规定的位招聘计划数与報名人数比例1:2的要求,被申请人单位取消了安监部副部长的岗位竞聘。2017年4月25日被申请人单位以申请人未竟聘成功为由,将申请人的岗位从原安监部副部长降为安监部主管,并安排新的副部长接替了申请人的岗位。2017车4月27日,申请人以被申请人单方降薪降职为由向被申请人提出解除劳动关系,双方劳动关系终止。经査, 申请人解除劳动关系前十二个月的平均工资为3989元整。上述事实,有庭审笔录、当事人陈述及相关书证为凭,证据确凿,足以认定。

本委认为:根据《劳动合同法》第三十五条的规定: “用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同, 应当采用书面形式。”申请人离职前在被申请人单位担任安监部副部长职务,虽然在双方签订的劳动合同中没有写明职务, 但申请人已在该职务任职且享受该职务待遇, 属于经双方确认的事实劳动合同条款。被申请人单位实行中层管理岗位公开竟聘上岗制度, 本属于被申请人单位自主经营管理权限范围, 但应当符合相关法律规定。被申请人单位未经公开竞聘, 在没有符合免职的前置条件下免去申请人安监部副部长职务, 造反相关的法律规定和程序。竞聘期问, 申请人报名参加了安监部副部长的竟聘, 因申请人报名的竟聘岗位只有申请人一人报名,不符合被申请人单位规定的岗位招聘计划数与报名人数比例1:2的要求,被申请人单位取消了安监部副部长的岗位竞聘。本委认为,按照公平原则, 申请人任职的岗位,在没有其他人员参与竟聘的情况下取消竞聘,在没有证据证明申请人不能胜任或严重违规達纪的情况下, 该职务应当仍由申请人担任。但被申请人却于20l7年4月25日,以该岗位未竟聘成功为由,安排了新的副部长接替了申请人的职务,并将申请人的职务从原安监部副部长降为安监部主管,待遇也降为主管待遇。该情形属于被中请人单方交更劳动合同的行为,且具有对申请人降薪降职的事实,侵害了中请人的合法权益。申请人据此提出解除劳动关系并主张经济补偿金,符合法律规定,本委应当依法子以支持。根据《劳动合同法》第三十八条第一项、第四十六条第一项、第四十七条的规定,结合申请人在被申请人单位的工作年限,被申请人应当支付申请人解除劳动关系的经济补偿金数额为3989元/月×8.5个月=33907元整。 申请人主张的补偿金超出部分没有法律依据, 本委不予以支持: 根据《劳动合同法》第八十二条的规定: “用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”申请人于2008年12月10日入职, 根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定,被申请人支付申请人双倍工资的周期为2009年1月10日至2009年l2月9目。《劳动争议仲裁调解法》第二十七条的规定:“劳动争议申情伸裁的时效期同为一年。仲裁时效期问从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。''申请人于2017年5月18日向本委提出仲裁申请,其主张的双倍工资的诉求超出仲裁时效, 本委不予支持;加班是指用人单位因生产经营需要,经各方协商后, 安排劳动者在法定工作时问以外继续从事本职工作。而值班是指用人单位因安全、消防,假日防火、防盜或为处理突发事件、紧急公务处理等原因, 临时安排或根据企业制度安排劳动者在法定八个小时的正常工作时间之外的夜间、公休日、法定休假日等非工作时间内从事与本职无关联的工作。根据申请人递交的值班表、公司值班记录本的记录内容以及被申请人单位提供的考動记录,可以认定被申请人确有在节假日安排申请人值班的事实 。根据相关法律规定, 劳动者进行值班的, 用人单位可以按照单位的值班制度发放值班津贴予以补偿。劳动者进行加班的,应当以调休(法定节日除外)或者支付日工资(或小时工资)的倍数为加班工资来进行补偿、因此本委认为, 申请人的值班事实不能等同于加班事实。申请人以值班事实来主张加班工资,没有法律依据,本委不予支持;根据查明的事实, 申请人在和被申请人建立劳动关系前, 原单位恒天动力有限公司已为中请人办理了社会保险缴费手续, 截止到本案审理时, 申请人的社会保险关系仍然在原用入单位名下。另根据《社会保险法》第八十四条、第八十六条的规定,用人单位不办理社会保险登记、未按时足額缴纳社会保险费的,由劳动保障行政部门责令改正或限期补缴。申请人的该项主张不属于劳动争议仲裁机构审理的范围,因此本委对申请人要求被申请人补繳工作期同的社会保险费的主张不予支持。

经调解无效,根据《合同法》第三十五条、三十八条第一项、 四十六条第一项、第四十七条、第八十二条、《社会保险法》第八十四条、第八十六条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《劳动合同法实施条例》第七条的规定,现裁决如下:

一、被申请人于栽决书签收后十五日内向中请人支付解除劳动关系的经济补偿金人民币 33907元整;

二、驳回申请人的其他仲裁申请。

非终局裁决,对本仲裁裁决不服的,双方当事人可以自收到本仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的, 本仲裁裁决书即发生法律效力 。

人拒不执行生效裁决书的,另一方当事人可向人民法院申请强制执行。

伸裁员：简XX

二〇一七年七月四日