围绕违法建筑认定一系列问题，现行法律法规并无具体可操作的规定，各省、各地区有不同的做法。违法建筑的认定，往往在城乡建设比如城管执法、征收拆迁等过程中发生，涉及行政相对人重大财产权益以及行政主体依法行政问题。违法建筑的认定属于具体的行政行为，具有可诉性。认定的主体或者说认定的职权依据是我们必须首先要解决的一个问题。

一、何为违法建筑

无论是理论界，还是实务届，对于何为违法建筑是存在争议的。笔者认为，违法建筑是指未经行政主体审批而建造以及其他无法认定为合法的建筑。违法建筑，也有人称违章建筑。已经废止的《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条就有“违章建筑”一词，2011年1月21日生效的《国有土地上房屋征收与补偿条例》在第二十四条使用了“违法建筑”一词，违法建筑比违章建筑用词更准确。

二、违反城乡规划的违法建筑的认定主体

（一）在城乡规划区进行建设，应当取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证。

在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人当向城乡规划主管部门（下称“城乡规划部门”）申请办理建设工程规划许可证。核发建设工程规划许可证的主体一般为县级或者市级的规划局。关于申请核发建设工程规划许可证需提交的材料，《中华人民共和国城乡规划法》（下称《城乡规划法》）第四十条之规定较为笼统，即申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。为了便于操作，各省制定了城乡规划条例，比如《江苏省城乡规划条例》第三十九条规定，申请办理建设工程规划许可证应当提交下列材料：（一）建设项目批准、核准、备案文件；（二）使用土地的有关证明文件；（三）建设工程设计方案；（四）符合国家设计规范的建设工程施工图设计文件；（五）法律、法规规定的其他材料。

另外，在城市、镇规划区内进行临时建设的，也应当经城市、县人民政府城乡规划部门批准。

在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅建设，也需要由城市、县人民政府城乡规划部门核发乡村建设规划许可证，方可进行建设。具体需要提交什么材料，各省的城乡规划条例或者实施办法有明确规定。

（二）未取得或者不按照建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证而进行建设的法律后果。

违法建设所产生的危害后果就是违法建筑，影响城乡规划，应当承担相应的法律后果。《城乡规划法》第六十四条、第六十五条、第六十六条分别对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设、在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设、违法进行临时建设的后果进行了明确规定。

从上述规定中可看出，可以对违法建设行为人进行处罚的行政主体仅为县级以上城乡规划部门、乡、镇人民政府。但涉及违法建筑的认定，笔者认为，这个职权属于城乡规划主管部门。一方面，建设单位或者个人进行建设活动，最终必须经过城乡规划部门的许可和审批，根据权责相一致原则，这个认定职权应当由其行使。另一方面，城乡规划部门拥有专业人员（包括建管、法制、测绘）、专业技术条件和设备，更加有利于开展对违法建筑进行调查和准确的认定，保障依法行政和行政相对人的合法权益。在建设工程规划许可证的后端，如果未申请建设工程施工许可证，《中华人民共和国建筑法》（《建筑法》）第六十四条规定：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。《建设工程质量管理条例》第五十七条规定：违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的职权主体为县级以上人民政府建设行政主管部门。从《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《城乡规划法》可看出，无论是责令拆除，还是主动拆除违法建筑的主体为城乡规划部门或者乡、镇人民政府。

综上，在城乡规划区域内，具有对违法建筑进行认定的行政主体仅为城乡规划部门。城乡规划部门进行违法建筑认定的职权依据包括《城乡规划法》第十一条、第四十五条、第四十六条、第四十七条。在涉及征收拆迁时，职权依据还包括《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条。

三、违反土地管理、土地规划的违法建筑认定主体

任何单位或者个人进行建设，必须要用到土地。我国实行严格的土地管控制度，尤其涉及耕地、农用地转用、征收等方面。使用土地进行建设，应当经过审批以及符合土地规划，这是贯穿《中华人民共和国土地管理法》（下称《土地管理法》）、《中华人民共和国土地管理法实施条例》（《土地管理法实施条例》）的基本原则。《土地管理法》第七十三条、第七十四条、第七十六条、第七十七条、《土地管理法实施条例》第三十五条、第三十六条对未经审批或违法审批，违反土地利用规划的行为，规定了明确的法律后果，包括没收违法所得、罚款、责令限期拆除等。但县级以上地方人民政府土地行政主管部门不能行使强制执行拆除的职权，必须向法院申请强制执行。无论是在责令拆除，还是申请法院强制拆除过程中，必然需要调查建设单位或者个人是否违法使用土地以及在相应土地上建设的建筑物，这个过程就涉及到违法建筑的认定问题。在土地管理、规划过程中，违法建筑认定主体应为县级以上地方人民政府土地行政主管部门。一方面，建设单位或者个人进行建设活动，首先涉及到土地使用的审批问题，审批权限由土地行政主管部门行使，根据权责相一致原则，违法建筑认定职权应当由其行使。另一方面，土地行政主管部门拥有专业人员（包括土地利用管理、测绘管理、法规）、专业技术条件和设备，也有利于对违法建筑进行准确的认定，保障依法行政和行政相对人的合法权益。

实际上，土地规划与城乡规划并不完全重合。建设单位或者个人进行建设，必须同时符合土地规划与城乡规划，换句话说，建设单位或者个人必须在土地规划与城乡规划重合之处进行建设。随着城乡规划覆盖的范围越来越广，违法建筑认定的职权主要由城乡规划主管部门行使。