某甲于1998年与某乙房地产开发公司签订房屋买卖合同，某甲全额支付了购房款，1999年某乙公司向某甲交付了房屋，某甲至此居住至今。2017年某丙起诉某甲至法院要求其归还房屋，因某甲居住房屋在1997年已由某乙公司抵押给某丙。

后经查明，某丙与某乙公司签订的抵押合同虽在某甲购房之前，但该房屋并未办理抵押物登记，某乙公司也未举证证明其通知某甲，故依据最高院担保法司法解释，该抵押权不得对抗受让人，某丙的损失由某乙公司承担赔偿责任。

本案关键点是诉争房屋是否办理了抵押登记，如果已经办理抵押登记，即使某乙公司未通知某丙或者未告知某甲抵押物设定抵押的情况，虽某甲与某乙公司买卖合同的效力不因此而受影响，某丙仍可就经登记的房屋行使物上追及权实现其债权，某甲亦可行使涤除权以取得该房屋的所有权，因此，不管该房屋已转移至何人之手，即使已转移给了某甲，某甲的所有权仍然不能对抗该房屋的抵押权，某甲可以代替债务人某乙公司清偿其全部债务，以取得房屋所有权，然后就涤除房屋上负担所支付的价款向某乙公司追偿。

如某乙公司已通知某丙，对该物的处分已获得某丙的同意，某丙可提前实现其债权;如果已告知某甲抵押物设定抵押的情况，某甲仍然买受的，属于买收人自愿承担风险，自无反悔并受法律保护的依据。

本案为先抵押而后出售，如为先出售而后抵押，某甲与某丙的权利分析如下。

如商品房买卖合同未为登记，由于该房屋上没有权利设定的外观显征，经登记的抵押权具有物权效力，某丙具有对抗某甲的权利。但如果某甲有证据证明某丙明知该房屋已出售，而后为债权的实现就该房屋设定抵押权的，由于恶意损害第三人的行为违反了民法诚实信用的基本原则，该抵押权不受法律保护。

如商品房买卖合同已经登记后，某乙公司就该房屋向他人设定抵押权的，某丙的抵押权不能对抗某甲的请求权。

如商品房的所有权已登记转移给某甲，某乙公司未经房屋所有权人同意，就某甲的房屋设定抵押，由于某甲已取得房屋所有权成为所有权人，某乙公司对他人房屋设定抵押权的行为属于无处分权人处分他人财产的行为，根据《合同法》第51条的规定，除非该行为经所有权人追认或者无处分权人取得处分权，该合同无效。

河北正昊律师事务所

冯宏伟

2017年9月15日