潘安琪律师
上海-上海
主办律师
销售未经授权的正品的违法性讨论
商标法2018-01-12|人阅读
笔者近期遇到案件，委托人S公司是一拥有驰名商标（以下简称“S商标”）的服装企业，因有网络店铺未取得S公司授权便使用S商标装潢网络店铺，并销售S商标品牌服装，后S公司以侵害商标权的案由向法院起诉了网络店铺，要求网络店铺停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失。网络店铺在诉讼抗辩过程中，其中一条抗辩理由称其所销售的产品来源于S公司的实体店铺并提交了部分购买票据，认为从正规店铺购买的产品再销售出去并不违法，法院根据S公司提交的经公证购买的若干网络店铺的衣服，对于其中商标齐全的衣服，认为S公司未有证据证明是假冒商品的情况下，不能排除网络店铺从正规实体店铺购买，则此行为不能认定为侵害S公司的商标权，但同时法院认为网络店铺是否有权来进行销售此类从正规实体店中购买而来的服装，S公司可以另行主张相关权利。 法院对网络店铺销售正品商品的意见，涉及到两个问题：一、未经商标权人授权销售正品的行为是否侵害了商标权；二、如果没有侵害商标权，那是一种什么性质的行为，是否合法，商标权人是否可以维权。 一、未经商标权人授权的销售正品行为是否侵害了商标专用权 是否侵害了商标权的法律依据为商标法第五十二条及实施条例中第五十条的规定，根据法条内容，可以认定如下几类行为侵犯了注册商标专用权： 1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的； 2、销售侵犯注册商标专用权的商品的； 3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； 4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； 5、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的； 6、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。 根据上述法条内容，网络店铺从商标权人授权店铺处购买商品后再原样销售出去、使用同样商标的行为确实不属于任何一种侵害商标专用权的情形，而且根据理论界比较主流的商标权利用尽原则，认为商标权商品如经商标权人以合法的方式销售或转让，主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。从现有法律依据加以判断，确实该种行为不能算是侵害商标专用权的行为。 那么此行为是一种什么行为，产品从正规授权店铺处购来，加价后从网店再次销售出去（案例中的S公司有两类店铺，当年新款的为正价店，往年老款的为特惠店，如网络店铺确实从特惠店中购得衣服再加价销售出去，从合理性角度分析可行），虽然消费者买到的商品是正品，但因未经授权，未经过统一的服务培训，销售服务必然与商标权人授权的店铺有区别，售后服务难以保障，在此系列问题并存之时，必定会打乱商标权人花费多年时间、精力、财力所营造正常的市场秩序，影响商标权人所维护的商标所附带的服务统一性，如果仍然坚持此类行为是正当行为，恐怕难以让人信服，如果是违法行为，那么违反了什么法律，应当承担什么样的责任。 二、未经授权销售正品的行为是否属于不正当竞争行为 （一）从法律规定来看 反不正当竞争法中列举了七种不正当竞争行为：市场混淆、商业贿赂、引人误解的虚假宣传、侵犯商业秘密、低价倾销、违反规定的有奖销售、商业毁谤。从此七种不正当竞争行为的具体法律规定来看，未经授权销售正品的行为并不属于此七种行为，那是否是不在此七项行为范围中的行为，就不是不正当竞争行为呢？ 中国是成文法国家，制定生效的法律是法律主体应遵循的行为准则，但成文法制定当时的局限性，不可能预见未来发生的所有应调整对象，反不正当竞争法1993年12月1日起实施，当初的制定是根据当时的社会现状，以列举的方式列出了不正当竞争的行为，但同时在反不正当竞争法第一条规定了实施目的及第二条第二款对不当竞争作了界定，即第一条“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”第二条第二款“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。” 笔者认为，虽然网络店铺未经授权销售正品的行为并不能直接归入反不正当竞争法所列举的七种不正当竞争行为中去，但根据反不正当竞争法的立法目的及对不正当竞争行为的界定，只要未经授权销售正品的行为确实违反了不正当竞争法，就应当界定为不正当竞争，属于不正当竞争行为。 （二）从不正当竞争的构成要件来看 根据反不正当竞争法第二条第二款的内容来看，我国反不正当竞争法对不正当竞争的界定包含了以下构成要件：1.不正当竞争的主体是经营者；2.不正当竞争的违法性；3.不正当竞争的侵权性；4.不正当竞争是扰乱社会经济秩序的行为。 具体到未经授权销售正品的案件： 1、网络店铺主体是经营者。网络店铺的设立，都需要公司或个人依据电子商务平台的要求，实名制申报，按照电子商务平台所规定的运营模式进行交易、结算。 2、未经授权销售正品的行为虽不是反不正当竞争法所直接列举的七类不正当竞争行为，但该行为的存在最终侵害了商标权人的经济利益和消费者应当享受的消费权利，按反不正当竞争法的规定进行打击符合反不正当竞争法的立法目的，其行为违反了反不正当竞争法。 3、未经授权销售正品行为具有侵权性。该行为虽未侵害商标权人的商标专用权，但仍然侵害到了其财产权、名誉权、经营权等合法权益；同时，该行为也直接损害了消费者的利益，如无法为消费者提供周到的销售服务，无法提供完善的售后服务等。 4、未经授权销售正品行为扰乱了社会经济秩序。未经授权销售正品的经营行为之所以可以持续，前提是因为商标权人已花费多年心血营造出具有产品特点的市场环境，侵权人未付出分毫，直接将此成果据为己用，且当其因不成熟的服务给消费者带来权益受损时，消费者的投诉将会直接针对商标权人，多年经营的成熟品牌形象亦会随之大打折扣。 综上，未经授权销售正品行为符合不正当竞争的构成要件，属于不正当竞争行为。 （三）从近年司法实践来看 近年司法实践中，反不正当竞争案例针对除传统的法条列举的行为外，又出现了其他类型的不正当竞争行为，如抢注域名行为、不正当超链接利用他人网络信息的行为、商标假冒行为、抄袭竞争对手广告的行为、不正当获取和使用他人商业秘密的行为。我国虽不是判例法国家，但司法实践代表司法机关对法律依据的理解，司法案例也会成为法律主体判断自己行为的方式，未经授权销售正品的行为不会应未入反不正当竞争法的具体规定而不能定性为不正当竞争行为、不能按反不正当竞争法规定受到应有惩罚。 根据上述分析，未经授权销售正品的行为，虽未直接违反商标权人的商标专用权，但实施人在未对产品品牌做过任何贡献的情况下，无偿利用商标权人不断努力扩大的品牌知名度获得非法利益的行为，侵害了合法经营者的利益，扰乱了正常的经济秩序，属于不正当竞争行为，应当被制止，并应当为自己获得非法利益承担相应法律责任。 参考文献： [1]吴景明.<反不正当竞争法>规定之外的六种不正当竞争新形式[J].中国经济周刊， 2008—03—31 第12期 . [2]吕向明.关于完善<反不正当竞争法>的几点建议[J].承德市工商局公平交易执行法，《道客巴巴》在线文档分享平台. [3]谢海燕，李勇.论不正当竞争的界定[J].中国论文下载中心[D]. 2006—09—30. [4]杨利兵.论反不正当竞争法的一般条款[D].中国知网学位论文库2009. 作者简介： 潘安琪，上海明庭律师事务所律师。
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