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于江萍律师
于江萍律师
山东-青岛
主任律师

民营企业常见法律风险防范指引(4)

公司法2019-09-07|人阅读

三、民间融资的法律风险防范 民间融资是区别于向合法金融机构进行融资,通过支付相对较高的利息以获取货币资金的一种渠道、手段。部分民营中小企业,由于自身的规模较小以及信用问题等限制,使得他们能从正规金融机构获得的资金是很有限的。因此,他们不得不选择正规金融资金以外的融资渠道,民间融资在中小企业中应运而生。民间融资出现后,在缓解小微企业融资难方面发挥了重要作用,但是也存在融资机构良莠不齐,容易引发金融风险等问题。 1.关于企业间借款。谈及民间融资,这里需要特别说明的是,基于上下游、合作关系,或者经营上的需要,企业之间存在巨大的融资需求。为了规避企业间拆借无效的规定,多年来企业通过虚假交易、名义联营、企业高管以个人名义借贷等方式进行民间融资。也有大量的资金通过银行委托贷款的形式实现企业间借贷。基于此,最高人民法院发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》),其中第11条规定,法人之间、其他组织之间以及他们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在《合同法》第52条、《规定》第14条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。这就意味着,企业为了生产经营的需要而相互拆借资金从此有了司法保护。 避免关联企业间无偿借款时的法律风险。只要出现企业间借款不收利息的情况,税务机关就会探究其可能取得其他经济利益的渠道。企业将面临按照金融保险业补交营业税、企业所得税的风险。企业为避免上述风险,最好的办法就是证明自己借款理由的正当性,确属“无偿”。 避免将融资来的资金用来放贷。民营企业以向其他企业借贷或向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利或套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人时,企业可能面临借贷合同无效、涉及刑事犯罪等法律后果。企业间的借贷应以本企业闲置资金为限。 避免关联企业违规违法拆借。例如未经股东会或董事会同意,法定代表人利用职务之便将企业资金借给其他业,该企业又属于其个人控股企业。如果最后无法归还,则存在涉嫌抽逃资金或职务侵占、挪用资金罪的刑事风险。建议企业间的拆借应严格按照公司章程进行,高管及经办人员切勿私下实施,各项会议决定及会议记录均应完整保存。 避免债务转化的借贷关系得不到司法确认。实践中,一些企业因经营往来频繁但怠于结算或因债务减免,将合同债务简单地以出具借条的形式予以确认。此种情况下,可能因无实际的借贷存在导致无法追索。建议企业对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认的,应保留双方的结算单、往来款项及函件的记录。 2.关于企业与股东间的借款。企业与股东间的借款包括企业向股东的借款和股东向企业提供的借款。这其中应注意,企业向股东的借款实际上属于民间借贷,一般情况下有效,但具有下列情形之一的,无效:企业以借贷名义向职工非法集资、企业以借贷名义非法向社会集资、企业以借贷名义向社会公众发放贷款,其他违反法律、行政法规的行为。 避免企业向股东借款后因怠于诉讼导致款项无法追回。《公司法》虽规定了公司不得直接或通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款,但对于股东却没有规定,如果股东未在公司担任上述职务,则公司向股东提供借款,应予准许。股东获得企业借款后,迟迟不予归还,而大股东或实际控股股东掌控了公司,也不起诉诉请借款股东偿还债务,导致公司借款因超过诉讼时效而无法追回,公司或小股东利益受损。符合条件的小股东可以书面请求董事会(监事会)或者不设董事会的有限责任公司的执行董事(执行监事)向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事、董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,提起书面请求的小股东可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼,以保护公司利益。 避免股东向企业出借的款项变注册资本。如企业与股东融资协议约定,企业到期不归还的,借款转变为股东对企业的投资,由此导致的法律后果是,企业可能因此导致低价格增资,股东的股权被稀释。建议企业在向股东融资时签署正规的借款协议,避免加入逾期归还借款转变为增资的条款,股东在借款融资的股东会议中应对增资的条款持反对意见。确因融资需要妥协的,亦应约定按市场价或经对公司估值后折兑股权。 3.关于企业向员工集资。实践中,企业为了扩大再生产,动员职工及其家属集资,或在本单位吸收职工存款入股。无论哪种融资,都存在一些“灰色地带”,特别是债权式的内部集资直接面临“非法吸收公众存款”等非法集资法律风险。 避免非法集资。企业未依照法定程序经有关部门批准,以发行债券、投资收益或原始股的方式向员工筹集资金。此类行为的法律后果是企业因未符合手续等原因而被认为涉嫌非法集资,甚至被认定为非法吸收公众存款罪。建议企业在进行内部集资过程时,注意把握合法与非法的界限。借款对象必须严格控制在本企业内部职工范围内,不要扩大到职工的亲朋好友或其他关系人。借款只能用于发展生产和扩大经营活动,不要用于诸如向其他企业或个人转贷等。借款利息最好约定在一个合理的范围内,最好经相关部门审批(或备案)。 避免克扣员工工资集资。企业向员工借款融资,应与员工协商,不能仅与员工代表开会确定,确因公司资金周转困难的,可以采取延期发放工资的方式。 4.关于小额贷款公司借款。企业向小额贷款公司借款有三个优点:申请门槛低、放款速度快、借贷信息不会被纳入征信系统。同时,也有两个缺点:贷款费用高、贷款骗局多。 避免盲目向小额贷款公司借款。建议企业在向小额贷款公司借款时,多考察几家公司并进行比较,避免小额贷款公司要求贷款企业以收取保证金、手续费、利息等名目而提前交费的情况,亦应避免先扣利息(即融资企业实际收到的贷款数额比贷款机构实际发放的少,而小额贷款公司解释属于利息)的情形发生。

四、新三板融资的法律风险防范 新三板的定位主要是为创新型、创业型、成长型中小微企业发展服务。由于这类企业普遍规模较小,尚未形成稳定的盈利模式,而交易市场对企业的准入条件较高,挂牌新三板有助于这些企业解决融资难题。企业通过新三板融资的途径包括定向增发、银行信贷、中小企业私募债、优先股、资产证券化等。除此之外,新三板还为挂牌企业发行新的融资品种预留了制度空间,以丰富融资品种,拓宽挂牌企业融资渠道,满足多样化的融资需求。新三板可能带来巨大财富,但也可能让投资者及企业面临诸多风险,企业应注意防范。 避免挂牌失败。例如企业因收入真实性明显存疑、财务明显存在重大不规范,或需要特殊资质的行业或公司无法拿到资质,最终导致无法挂牌,企业可能因前期融资费用支出过大而陷入财务危机。防范的方法是,企业在确定进行新三板融资前,应了解当地的政策导向,如果地方政府助推企业进行新三板上市,应了解地方政府的补贴发放条件及数额。另外,企业在考虑新三板上市融资前,应对各中介机构进行比较,避免因中介机构被整顿影响自身上市挂牌。 避免融资效果达不到预期。企业虽然挂牌新三板,但是交易冷清,如部分企业挂牌一年多,但成交确寥寥无几,导致的后果是企业不能实现融资目的,不但无法获得资本支持,还因此支出不必要的成本。建议企业在确定进行新三板融资前,确定企业的定位,在融资路演推介中对报价进行合理评估,挂牌后进行必要的推广。 避免企业控制权的流失。上市后的民营企业,可能因股权的流动性大增,而丧失对企业的控制权。建议原股东可以:通过协议或者其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量;通过修改公司章程来增加外部竞争者的收购难度和时间成本,进而确保自身的实际控制权。

五、融资租赁的法律风险防范 融资租赁是指出租人根据承租人对租赁物件的特定要求和对供货人的选择,出资向供货人购买租赁物件,并租给承租人使用,承租人则分期向出租人支付租金,在租赁期内租赁物件的所有权属于出租人所有,承租人拥有租赁物件的使用权;租期届满,租金支付完毕并且承租人根据租赁合同的规定履行全部义务后,可以按照合同约定取得租赁物的所有权。融资租赁具有避免一次性巨额资本支出、低成本、租金收取方式较为灵活、设备选择自主性强等优势,但在选择融资租赁的过程中,也要注意防范以下法律风险: 避免签署空白合同。企业通过融资租赁进行融资融物时,出租人处于强势地位,通常使用出租人提供的空白合同文本,这些空白格式合同对出租人极其有利,对承租人极其苛刻,甚至还潜伏着许多陷阱。融资企业存在发生纠纷后被篡改合同的风险,因此应尽量避免。 避免因出租人违约而遭受损失。建议企业应约定租赁物到达并安装试用合格后融资租赁合同正式生效。约定租赁物不得设置抵押以及用租赁物进行其他不利于租赁的任何行为,并在合同中对出租人各种违约行为进行较重的惩罚。 避免租赁物质量瑕疵时权利无保障。出租人因不负担租赁物的瑕疵担保义务,一般不承担质量保证责任,为了规避风险,减少纠纷,融资企业可以考虑:签订合同时,尽量要求出卖人承诺向承租人承担质量责任;保留承租人依赖出租人的技能干预选择或直接确定工程机械的证据;发生质量问题时,书面向出卖人提出索赔,同时书面通知出租人需其协助的具体事项。 避免租赁物损毁灭失的风险。通常,承租人占有租赁物期间,租赁物损毁、灭失的风险由承租人承担。建议融资企业与出租人协商:①要求出租人对租赁物进行投保,减少企业对租赁物灭失的责任;②在租赁物损毁灭失情况下,补偿数额的范围以保护出租人对合同未履行部分的实际损失为限;③租赁物损毁灭失导致合同解除的,承租人不再负担全部租金的支付义务,而是结合租赁物的折旧情况给予出租人以相应的补偿款。 避免出租人因承租人欠付租金解除合同、收回设备时巨额的解约赔偿风险。承租人如果未按合同约定的期限和数额支付租金,符合合同约定的解除条件的,经出租人催告后,在合理期限内仍不支付的,承租人面临支付租金和逾期未交付违约金的风险,或者出租人解除合同的,收回设备后,还要支付出租人解约违约金。建议融资企业从以下几个方面应对:①提供依据说明,合同是出租人为反复使用而制定的格式合同,如提供该出租人的其他融资租赁合同,要求按照不利于出租人原则理解合同有关解约赔偿的约定;②尽量避免拖欠租金,即使欠付了,也尽量与出租人协商,避免被解除合同;③既然解除了合同,剩余租金就不应再支付了,对解约违约金太高的要求予以拒绝。 避免设备被回购风险。当承租人未按融资租赁合同的约定支付租金等违约情形发生时,设备回购条件成就,制造商、销售商应在收到出租人发出的回购通知后,无条件向出租人支付约定的价款,回购租赁物,出租人则向其转让租赁设备所有权。此时,承租企业面临租赁物被收回、支付租金和违约金的责任,且租赁物回购价格相对市场价格偏低,企业损失严重。建议融资企业在对方引入回购人时提出反制或限制条款:如要求自身拥有优先购买权,防止回购价格偏低;约定企业拥有某些特定条件下对回购的抗辩权。 关于民营企业如何防范融资的法律风险,在这里再系统赘述一下: (一)融资前的工作:⑴制定完备的融资计划。首先,就融资规模而言,应当合理控制融资对象的数量和类型;其次,就贷款利率或融资回报率而言,企业应当依据实际经营状况和还款能力,选择合适的贷款利率或融资回报率,不要为了过分夸大企业经济实力而向贷款人许诺超出企业承受能力范围的高息作为融资回报,以防止其因无法承受高额利息而被套上还款的枷锁;⑵制定完备的风险防控方案。 (二)融资过程中的工作:⑴提供真实的信息与证明资料;⑵签订规范的借款协议并办理相关手续。 (三)融资成功后的工作:⑴将融资用途限定在企业生产经营方面;⑵有计划地合理使用贷款资金;⑶发生纠纷后积极稳妥地处理。

8.如果企业的业务需要对方提供抵押担保,建议在签署抵押合同时立即与客户到相关部门办理登记手续。仅有抵押合同而未办理抵押登记,将可能导致不享有抵押权或者抵押权不能对抗他人在抵押物上设定的权利。不必要的拖延和耽搁将可能使权利劣后于在这之前办理抵押登记手续的其他债权人。同时,请务必在主债权诉讼时效期间届满前行使抵押权,否则抵押权可能得不到人民法院的保护。 9.如果企业的业务需要对方提供质押担保的,建议在签署合同时立即与客户办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的,法院将无法保护实现质押权的请求。如果客户以可以转让的股权或商标专用权、著作权中的财产权出质的,建议在签署合同时立即向证券登记机构或相应知识产权管理部门办理出质登记。 10.对于债务人到期未履行债务,如果企业是抵押权人、质权人、留置权人,可以到担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院通过实现担保物权特别程序,高效维护企业的合法利益。

第五部分 企业涉诉后的法律风险防范指引

一、在民事诉讼中的法律风险防范 民事诉讼是一个复杂的概念,涉及起诉、应诉、举证、代理、回避、诉讼时效、管辖等,在企业的各类诉讼中,与企业日常运营活动关系最为密切,导致企业承担不利诉讼后果风险最多的也是民事诉讼。 1.关于起诉与受理。民事诉讼中的起诉,是指公民、法人及其他民事主体在认为自己的民事权益受到侵害或者与其他民事主体发生争议时,向法院提出诉讼请求,要求获得法院的司法救济,依法作出裁判的行为。起诉必须符合以下条件:原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由;属于人民法院主管范围和受诉人民法院管辖。 受理是指人民法院对公民、法人或者其他组织的起诉进行审查后,对符合法律规定的起诉条件的案件决定立案审理,从而引起诉讼程序开始的诉讼行为。 在起诉和法院受理阶段,企业应注意防范以下风险:⑴避免起诉不符合法定条件。此种情况下的起诉,人民法院不会受理,即使受理也会驳回起诉。⑵避免诉讼请求不适当。此种情况下,可能无法获得法院的支持或因诉讼标的额而多付诉讼费用。⑶避免逾期变更诉讼请求。当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉,超过人民法院许可的期限或者法定期限的,人民法院不予审理。⑷避免超诉讼时效。当事人在诉讼时效届满后提起诉讼的,如果其没有合理理由,其诉讼请求得不到支持。⑸避免诉讼主体不适格。在审判程序开始之后,法院发现当事人不适格的,会裁定驳回起诉。⑹避免逾期交纳诉讼费。当事人起诉,不按时预交诉讼费,或者提出缓交、减交、免交诉讼费用未获批准,但仍不交纳诉讼费用的,法院将会裁定按自动撤回起诉处理;当事人提出反诉,不按规定预交相应的案件受理费,法院将不会审理。 2.关于应诉与答辩。企业接到了法院的应诉通知书,就说明已经涉诉,企业应该按照法律规定和法院的指示,积极应诉,同时运用法律武器来维护自己的合法权益。 合理的应诉活动包括以下几个方面:⑴签收法院送达的各种诉讼文书;⑵企业委托代理人代为诉讼;⑶提交答辩状;⑷收集、提交证据;⑸按时参加庭审;⑹裁判文书出来以后,如果不服,在指定的期限内上诉或申请再审。 答辩就是针对原告或者上诉人的诉讼(上诉)请求及其所依据的事实与理由进行反驳与辩解。答辩内容要尊重案件事实、要有鲜明的针对性、要紧扣争议的焦点、要科学地运用反驳和立论的方法。 在应诉与答辩阶段,企业应注意防范以下风险:⑴避免超期提出管辖权异议。提出管辖权异议的期限是自收到起诉状副本之日起十五日内,未按时提出的,人民法院不予处理。⑵避免超期提出反诉。被告提起反诉的,最好在举证期限届满前提出;超期提出,人民法院不予受理的,可以另行起诉。⑶证据的提供。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许的,可以适当延长举证期限。在延期的举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定。⑷申请延期审理。被告企业及其法定代表人有延期审理的理由,应当向法院提交申请。可以延期审理的情形包括:一是必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;二是当事人临时提出回避申请的;三是需要通知新的证人出庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验或者需要补充调查的;四是其他应当延期的情形。 3.关于诉讼保全。诉讼保全是指法院审理案件时,在作出判决前,为防止当事人转移、隐匿、变卖财产,依职权或依当事人申请对财产作出的保护措施,以保证将来判决生效后能得到顺利进行。具体措施一般包括查封、扣押、冻结。在诉讼保全阶段,企业应注意防范以下风险:⑴避免保全后不起诉。采取诉前财产保全后,未在法定期限内提起诉讼,或在保全后申请撤诉,被诉企业可能因此转移财产。企业如果确定不起诉,必须与债务人落实还款计划及有效的担保措施。在人民法院解除财产保全措施后,仍要继续加强对债务人财产的监控,防范债务人拖延时间,转移财产逃债,一旦出现不利情况,应立即起诉,并申请采取诉讼中的财产保全措施。⑵避免保全措施不当。针对不同的被保全财产,采取相应的财产保全措施。财产保全措施包括查封、扣押、冻结以及法律规定的其他方式。债权人在申请财产保全措施时,应针对动产或不动产等具体财产的性质、属性等,采取相应的保全措施。⑶避免超标的查封。保全申请人申请保全财产数额较诉讼请求数额过多,可能不被受理或因此给被申请人造成不必要的损失,需承担赔偿责任。⑷避免续封不及时。原财产保全查封到期后,企业没有及时申请续查封,极易致使原查封财产流失。 4.关于庭审。开庭审理,是案件审判的中心环节。为了有效地准备或者进行诉讼,企业应当了解开庭审理的主要过程。开庭审理大致分成庭前准备、法庭调查、法庭辩论和评议、宣判等几个阶段。企业在参加庭审的过程中,要注意防范以下风险:⑴避免忽视申请司法人员回避权。在参加民事诉讼的过程中,如发现司法人员与案件或案件的当事人有某种特殊的关系,应及时申请相关人员回避。⑵避免证人不到庭作证。提供证人证言的,证人需亲自出庭作证,否则会导致证言效力降低,甚至不被法院采信的后果。⑶避免原告不到庭。原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,人民法院将按自动撤回起诉处理。⑷缺席审理。被告无正当理由未到庭或未经法庭许可中途退庭的,法院将缺席审理,缺席者丧失申辩和质证、发表自己意见的机会。 5.关于上诉。上诉是当事人的诉讼权利,这是我国审级制度决定的。当事人行使上诉权,依照法律规定必须具备以下条件:第一,提起上诉必须是享有上诉权或可依法行使上诉权的人;第二,提起上诉的对象必须是依法允许上诉的判决或裁定;第三,必须在法定期限内提起上诉;第四,必须递交上诉状。上述四个条件,需同时具备。企业决定提起上诉后,应注意以下事项:⑴上诉时间。对一审判决、裁定不服的,可在法定期间内向上一级法院提起上诉,逾期不上诉的,则一审判决、裁定发生法律效力,将承担丧失上诉权的风险。⑵撤回上诉。上诉人在上诉后因其他原因撤回上诉,法律后果一是一审人民法院的判决或裁定即发生法律效力;二是当事人丧失了对本案的上诉权。建议在撤回上诉前应考虑各种可能,确因双方协商一致的,可以要求法院出具调解书。

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