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张耀律师
张耀律师
上海-上海
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客观情况发生重大变化时,公司到底应该如何和员工协商?

诉讼2019-02-15|人阅读

我们都知道,根据我国《劳动合同法》第四十条第三款规定,“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。据此,依据本条解除劳动者的,应满足以下要件:一是客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行;二是用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

关于哪些情形属于“客观情况发生重大变化”,原劳动部在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知》(劳办发〔1994289号)中指出,本条中的客观情况指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。对此,不少文章已就此进行了充分的讨论,本文不再赘述,我们重点来看第二个要件——协商。

上述法律明确要求公司需要和员工协商,但仅规定“协商变更劳动合同内容”,并未明确协商哪些内容,司法解释也未进一步予以明确应,“如何协商、协商到何种程度”就成了一个老大难的问题。司法实践中,用人单位因“协商”问题而被认定为违法解除的案例也不在少数。

那么用人单位应当如何和员工协商呢:是直接通知调岗还是需要和员工谈话沟通?调岗能否调薪?能否让员工去子公司工作?

实践中常见的变更内容包括:1、用人单位主体,即和员工协商去别的用人单位工作或子公司工作;2、变更工作内容(岗位)和工作地点。下面我们结合问题来分析:

1、能否协商变更用人单位?

劳动者入职某公司并与该公司签订劳动合同,“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。该劳动关系是该公司与劳动者的劳动关系,除非劳动者愿意,否则公司无权要求劳动者与其他用人单位建立劳动关系,哪怕是子公司或兄弟公司。同理,在“客观情况发生重大变化”时的协商“变更劳动合同”内容也不能理解为变更劳动关系的主体。理由很简单:我作为劳动者是A公司的员工,现在让我去与B公司签订劳动合同,选择权自然在我员工,我有权拒绝。相关司法判例也是持这种观点。

2017)沪01民终614

本院认为,本案的争议焦点之一为,双方是否就变更劳动合同内容进行协商。《劳动合同法》第四十条第(三)项规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。从文义解释来看,变更劳动合同内容的协商,应该是在劳动合同存续的前提下,当事人之间就劳动合同的内容进行协商变更,而不包括当事人的变化,以及直接协商解除。本案中,即便存在协商,XX公司与劳动者协商的内容也是由第三方履行劳动合同,明显不符合前述规定。因此,XX公司的解除行为属违法,应向徐某支付违法解除劳动合同的赔偿金。

2017)沪01民终2447

XX中心现提出与李某协商调整岗位,实际系要求李某与其他公司建立劳动关系,于法无据。一审法院对其解除李某劳动合同的合法性不予确认,用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行。

2、协商能否直接协商解除劳动合同?

如前所述,协商应该是“就变更劳动合同内容”,若是协商其他内容,自然是不符合法律规定的。我们也常碰到有的公司咨询类似问题,说公司和员工进行了协商,为什么还是败诉了呢?详细了解才知道公司仅仅是就协商解除劳动合同和员工进行了多次沟通,并非就变更劳动内容协商。

2016)沪0115民初44429

关于201615日的协商邮件,从邮件内容来看,仅系原告要求与被告协商解除劳动关系,该情形并不属于《劳动合同法》第四十条第三项所规定的劳动合同内容的变更。

3、协商调整工作岗位能否降薪?

实践中,不少用人单位“协商”调整工作岗位,调整工作岗位自然是符合《劳动合同法》第四十条规定的。但是有的单位却在调岗时调薪,这是否可以呢?

实践中存在两种不同的观点,一种观点认为,调整的岗位应结合劳动者的能力及收入水平而定,无论如何也不能明显减少劳动者的工资收入;另一种观点认为,公司的岗位时按需设置,按岗定薪也是合理的企业自主决定权,裁判机构不应过于严苛要求用人单位。司法实践中持两种观点的裁判者均有:

2014)沪二中民三(民)终字第731

双方劳动合同虽约定XX公司保留根据施某的资历和经验调整职位的权利,但如前所述,这种调整亦应当证明存在合理性。XX公司在将物流与采购两部门合并后,仅有施某一人的岗位和薪酬发生重大变化。施某的职位从部门经理降为物流专员,薪酬由每月13000元降为6500元,上述调岗降薪行为显然超出了合理范围。在施某答复不同意调整的当日,XX公司即作出了解除通知,显然缺乏依据。

2017)沪0101民初23533

3月23日,被告以董事会决定为由,与原告协商变更或解除劳动合同,变更方案为:调换工作部门、月工资从原1.9万元调整为1.6万元。原告表示不接受转岗降薪……在这一背景下,被告向原告提出了更换部门或者解除合同的协商方案,而被告向原告提出的降薪幅度,在合理范围。

通过上述案例可以看出,调岗同时降薪对用人单位来说存在一定的风险。用人单位在调岗降薪时应注意“降薪范围是否合理”、“用人单位是否尽到了审慎义务”。

4、调整工作地点的,能否直接通知员工直接去新工作地点报到?

笔者曾处理过一个案例:用人单位由于客观情况发生重大变化调整劳动者的工作地点,直接发通知给员工要求员工三日内到新的工作地点报到,遭到了员工的拒绝。公司认为通知员工报到实际就是协商。但法院最终没有支持公司的观点,法院认为:协商应当是劳资双方磋商的过程,用人单位单方通知并非履行了协商义务。

建议用人单位在协商时,尽量避免以直接发通知的形式。

5、协商到什么程度?

用人单位在和员工协商的时候有没有次数要求呢?只需协商一次呢还是需要多协商几次?我们建议在协商时,用人单位应尽到审慎的义务,最好是本着诚信的原则进行多次协商。诚然,法律并未规定协商的次数,但正因如此,法官在审理此类纠纷的时候有较大的自主裁量权。法官自由裁量权的核心还是探究公司是否在善意的基础上进行了协商,而多次协商在实践中更加容易得到支持。

有条件的用人单位,甚至可以提供多个选择让拟协商的员工自行选择,

2016)沪01民终8979

201511月份,在XX公司已无广州经理岗位的情况下,XX公司先后向李某提供调查员、业务拓展、及上海行政岗位供李某选择,以期能就变更劳动合同内容与李某进行协商,但李某对上述岗位均予以拒绝致双方未达成一致。因此,经XX公司、李某协商未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下,XX公司解除与李某劳动合同的做法,并无不妥。

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