观点摘要

国有土地使用权证的“记事”页中记载：“本证至某年某月某日止，待项目竣工验收后，重新办理变更登记。”权利人将载有上述内容的国有土地使用权证进行抵押，并办理了抵押登记。司法实践中，对于未超过“记事”页记载证件截止日的国有土地使用权证及其抵押效力并无争议，但是对超过“记事”页记载证件截止日又未重新办理变更登记的国有土地使用权证及其抵押效力存在很大争议。本文认为:

1 . 超过“记事”页中记载证件截止日，且未重新办理变更登记的国有土地使用权证，并非法律意义上的临时土地使用权证，其虽因程序上未重新办理变更登记而出现权利瑕疵，但该瑕疵只要项目竣工验收后重新办理变更登记即可消除。

2 . 权利瑕疵的国有土地使用权证因无瑕疵时已被抵押登记，抵押依法有效。除非该国有土地使用权证项下土地闲置，被政府无偿收回国有土地使用权致使国有土地使用权消灭，该证自然失效，抵押权也随之消灭。

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引言

2012年1月，某工业项目投资人甲公司到某经济技术开发区投资项目，其成立甲项目公司，通过“招拍挂”受让了一宗287亩工业用地。当年10月10日，甲项目公司与某国土资源部门签订《国有建设用地使用权出让合同》。甲项目公司缴纳全部土地出让金后取得了国有土地使用权证，证上明确了土地使用权人、坐落、地号，明确地类（用途）为工业用地，使用权类型为出让，终止日期为2063年1月16日，但该证的“记事”页中记载“本证至2014年11月21日止，待项目竣工验收后，重新办理变更登记。”

该项目运行中，甲项目公司因借款融资需要，将该国有土地使用权证抵押并办理了抵押登记。后该项目虽开工但未竣工，成为半拉子工程。

该经济技术开发区另一工业项目投资人乙公司，同样以其设立的乙项目公司通过“招拍挂”取得项目国有土地使用权证，后也将其用于借款融资抵押，其土地使用权证“记事”页中同样记载“本证至某年某月某日止，待项目竣工验收后，重新办理变更登记。”现该项目虽已通过竣工验收，但已超过“记事”页中所载的证件截止日期，且未重新办理变更登记。试问，上述两种情况下的土地使用权证是否有效？抵押是否有效？

一、“记事”页中有记载证件截止日的国有土地使用权证非临时土地使用权证

现实中确实存在一种临时土地使用权证，是依据《土地管理法》第57条第2款、第3款规定而存在。临时使用土地期限一般不超过二年，使用者按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物，政府规划部门在土地规划时，基于土地性质、使用目的、使用年限等考虑，将部分国有土地规划为临时土地，国土资源部门则颁发临时土地使用权证。

临时土地使用权证与上述示例中工业项目投资人甲公司和乙公司取得的“记事”页中有记载证件截止日的国有土地使用权证相比，性质截然不同。

一是取得方式不同。临时土地使用权证是根据《土地管理法》第57条规定，需临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准，城市规划区内的临时用地，经城市规划行政主管部门同意；农民集体所有的土地，根据土地权属，签订临时使用合同，依约支付临时使用土地补偿费而取得，即其通过行政审批程序取得，非公开市场上的“招拍挂”程序取得。而“记事”页中有记载证件截止日的国有土地使用权证，是项目公司通过正常“招拍挂”程序，缴纳土地出让金后取得。

二是土地性质不同。临时土地使用权证的土地性质是临时用地，年限最多不超过两年，不得修建永久性建筑，属临时占地性质。一旦超过两年，土地即收回。而“记事”页中有记载证件截止日的土地使用权证为长期用地，可修建永久性建筑。

三是使用年限不同。临时用地使用年限不超过2年，而通过招拍挂程序取得的工业用地使用年限为50年，国有土地使用权证上除了“记事”页中记载有证件截止日外，权属页上的土地使用权终止日期登记的就是50年。

四是使用目的不同。临时土地使用权证是为了建设临时建筑而临时使用土地。而“记事”页中记载证件截止日的国有土地使用权证，是为建设永久建筑而使用土地。政府之所以在“记事”页中记载证件截止日，是为了促使投资人早日竣工投产，避免土地闲置。

实践中，有的地方政府对项目完工前的土地使用权，是以暂发临时土地使用权证的方式进行登记，到期自动作废。

例如《南阳市人民政府办公室转发市国土资源局关于严格土地登记规范建设用地管理意见的通知》（宛政办[2009]28号）中规定，“新增建设用地项目完工前申请登记的，国土资源部门可依据用地批准材料、实际利用状况和约定的竣工日期暂发临时土地使用证（到期自动作废）。”南阳市政府通知中的临时土地使用证与《土地管理法》第57条规定的临时土地使用权证性质不同，因其文件明确规定为临时土地使用权证，与上述“记事”页中有记载证件截止日的国有土地使用权证也有区别。但是，目前并无法律法规、行政规章规定，超出“记事”页中记载证件截止日后的土地使用权证自动作废。

二、国有土地使用权证“记事”页中记载的证件截止日不等于国有土地使用权的终止日

甲项目公司取得的国有土地使用权证“记事”页中，记载的内容是“本证至2014年11月21日止，待项目竣工验收后，重新办理变更登记”。但该证权属页上记载的土地使用权终止日期却是2063年1月16日。那么，虽然证件所载的截止日是2014年11月21日，但由于项目竣工验收后可重新办理变更登记，因此“记事”页的记载只是对该本证件需要在项目竣工验收后办理变更登记的一个说明，并非国有土地使用权到2014年11月21日终止，两者并不等同。

三、国有土地使用权不因国有土地使用权证“记事”页中记载的截止日届满后未重新办理变更登记而丧失

首先，国有土地使用权与国有土地使用权证并不相等。

国有土地使用权是一种不动产物权，国有土地使用权证是国有土地使用权的载体和表现形式，两者是内容与形式的关系。一般而言，若“记事”页无记载该证截止日及到期后重新办理变更登记，国有土地使用权证到期时间与土地使用权终止日相同，即土地使用权终止，则该证也废止。但是，对于“记事”页中记载“本证至某年某月某日止，待竣工验收后，重新办理变更登记”的国有土地使用权证，证件超过截止日后对享有的50年的土地使用权内容并无影响，只是对该证件的形式有影响，需进行变更登记。

其次，国有土地使用权证“记事”页本身无法推出土地使用权丧失。

虽然国有土地使用权证“记事”页中记载“本证至某年某月某日止，待竣工验收后，重新办理变更登记”，但是，并未要求必须在截止日前完成竣工验收，或者要求重新办理变更登记的时间必须在截止日前或截止日后，同时也没有要求在竣工验收后多少日内办理完毕变更登记。在国有土地使用权证权属页上，已明确土地终止年限50年，且《土地登记管理办法》第五章“变更登记”也并无法定办理变更登记的期限。很显然，“记事”页中记载“本证至某年某月某日止，待竣工验收后，重新办理变更登记”，是政府督促投资人按时竣工投产的一种程序上设置，并不涉及土地使用权实体内容的变更。因此，从国有土地使用权证“记事”页本身并无法得出国有土地使用权在该证截止日届满后丧失。

第三，土地使用权证重新办理变更登记，可敦促投资人尽快项目竣工投产，又可保护交易安全，实现不动产物权公示的目的。

根据物权公示原则，登记是不动产物权的公示方式，目的在于为物权的各种变动提供统一的、具有公信力的法律基础，避免损害他人利益，保护交易安全。在“记事”页中记载证件截止日并要求重新办理变更登记，目的就是要求投资人尽快项目竣工投产，避免土地闲置发挥土地效用。

倘若项目土地一直闲置，那么土地存在被政府收回的风险，若投资人将该宗土地用于抵押或转让，抵押权人或受让人势必会查看该宗土地的使用权证，了解是否存在权利瑕疵。倘若此时已过“记事”页中的证件截止日却未办理变更登记，抵押权人或受让人势必会暂停抵押或受让，并敦促投资人尽快完成项目竣工投产，以保护交易安全；若已过“记事”页中的证件截止日，且已办理了变更登记，那么抵押权人或受让人的交易安全将得到更好保护，也完全实现了物权的公示目的。

第四，重新办理变更登记可起到形式上的公示作用，非土地使用权年限的变更，未涉及土地使用权物权内容变更。

虽然《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”然而，由于“记事”页有证件截止日的土地使用权证，本身系政府依法登记而取得，已依法设立土地的使用年限为50年的土地使用权这一不动产物权，已发生法律效力。“记事”页有截止日，并非土地使用权存续的期限，要求重新办理变更登记只是变更登记的程序性期限，并未变更土地使用年限，也即土地使用权这一物权本身并未发生变更，只是土地使用权证需要根据“记事”页要求重新办理变更登记。

这只是形式上和程序性要求，并非内容上和实体上的要求。 “记事”页中的超期并不等于土地使用权丧失，属于政策指导下的行政管理行为，为程序性条件，其只是形式上的更新，并未改变物权的内容。

四、“记事”页记载证件截止日的国有土地使用权证，存在被政府收回土地风险

根据《闲置土地处置办法》第2条的规定，满一年未动工开发的国有建设用地，以及已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，均认定为闲置土地。

“记事”页记载证件截止日的土地使用权证，超过截止日后未竣工验收及重新办理变更登记的土地使用权证，可能存在下列土地闲置情形：一是，满二年未动工开发；二是，满一年未动工开发；三是，已动工开发但开发面积不足三分之一，中止开发建设满一年；四是，已动工开发但已投资额占总投资额不足百分之二十五，且中止开发建设满一年。

当出现上述第一种情形，存在国有土地使用权被政府无偿收回的风险。根据《闲置土地处置办法》第14条第2项的规定，市、县国土资源主管部门可按照《中华人民共和国土地管理法》第37条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第26条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。

当出现上述第二种情形，存在被政府收取土地闲置费的风险。根据《闲置土地处置办法》第14条第1项的规定，市、县国土资源主管部门可报经本级人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。

当出现第三、第四种情形时，存在国有土地使用权被政府有偿收回的风险。根据《闲置土地处置办法》第12条的规定，市、县国土资源主管部门应与国有建设用地使用权人协商，选择下列方式处置：①延长动工开发期限，签订补充协议，延长动工开发期限最长不得超过一年；②调整土地用途、规划条件，按照新用途或者新规划条件重新办理相关用地手续；③由政府安排临时使用，临时使用期限最长不得超过两年；④协议有偿收回国有建设用地使用权；⑤置换土地；⑥市、县国土资源主管部门还可以根据实际情况规定其他处置方式。

内容决定形式，形式依赖于内容，并可反作用于内容。

未按“记事”页要求超过证件截止日办理变更登记的土地使用权证，一旦出现国有土地使用权被政府无偿或有偿收回情形，那么国有土地使用权证项下内容意义上的国有土地使用权不复存在，形式意义上的国有土地使用权证自然废止失效。故，“记事”页有证件截止日的国有土地使用权证实际上是在提醒投资人应尽快竣工投产，否则，有可能从根本上丧失国有土地使用权。

五、“记事”页中有证件截止日的国有土地使用权证与无证件截止日的国有土地使用权证的区别

如果将政府无偿或有偿收回国有土地使用权的情形，视为一种条件，收回国有土地使用权视为土地出让合同的解除，那么“记事”页中有证件截止日的国有土地使用权证，就其国有土地使用权的不动产物权丧失而言，其项下的基础法律关系相当于存在一种附条件的解除土地出让合同，也即当闲置土地达两年被政府无偿收回，或者闲置土地一年被政府协商收回的条件满足时，土地出让合同解除，此时国有土地使用权证项下的国有土地使用权消灭。

而无证件截止日的国有土地使用权证不存在被政府无偿收回的风险，其相当于“记事”页中有证件截止日的国有土地使用权证重新办理变更登记后取得的国有土地使用权证。这是两者的主要区别。

六、“记事”页中有证件截止日的国有土地使用权证，超过截止日虽为瑕疵证件，但并非无效证件，其项下的土地使用权除被政府无偿或有偿收回外，始终有效

有证件截止日且未办理变更登记的国有土地使用权证虽有瑕疵，但并非无效证件，其完全可以重新办理变更登记。只有未办理变更登记且国有土地使用权被政府收回，国有土地使用权不复存在，该证件才当然废止失效；只要国有土地使用权未被政府收回，该证项下的土地使用权依然存在，该证件的效力当然也存在。

由于该种国有土地使用权证的土地使用年限在招拍挂时就已确定为50年，并非2年期限的临时土地使用权证，因此，除了国有土地使用权被政府收回外，50年的土地使用权始终存在，国有土地使用权证始终有效，不存在效力待定。

所述示例中，投资人甲公司取得的287亩工业用地的国有土地使用权证，由于已开工建设只是未竣工，土地不可能被政府无偿收回，其始终国有享有土地使用权，该土地证虽有瑕疵但并未废止失效，依然有效。另一工业项目投资人乙公司取得的项目国有土地使用权证，项目已通过竣工验收，只是超过截止日期但未重新办理变更登记而已，其国有土地使用权未灭失，其国有土地使用权证也当然有效。

七、“记事”页中有证件截止日的国有土地使用权证被抵押，除政府无偿收回，即使超过截止日，抵押依法有效

首先，抵押登记时，“记事”页中记载的证件截止日的国有土地使用权证是有效的。前文中两个示例的国有土地使用权证，均超过“记事”页中记载的证件截止日，但是抵押登记在先。虽然超期抵押物的国有土地使用权证存在瑕疵，但相关土地并未被政府无偿收回，其国有土地使用权依然存在，国有土地使用权证并未废止，依然应当有效。因此，以该国有土地使用权证进行的抵押当然有效，即使被政府有偿收回，政府支付的有偿款项也应优先清偿抵押债务。

其次，根据物权法定原则，抵押权的设立、变更和消灭须由法律规定，任何人不得任意为之。当事人不能在《物权法》之外设定物权，也不能以《物权法》之外的方式消灭物权。因此，除非有法律明确规定的消灭事由发生，否则抵押权永续存在。就案涉国有土地使用权证抵押而言，由于其在国有土地使用权证“记事”页的证件截止日前就已办理抵押登记，现有的法律法规并无规定超出土地证截止日的国有土地使用权或抵押权消灭，因此抵押当然有效。

第三，参照在建工程抵押有效的原理，应认定抵押有效。根据《担保法司法解释》第47条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，只要当事人办理了抵押登记，人民法院也是认定抵押有效。既然在建工程抵押都有效，那么已经依法受让的国有土地使用权且已办理抵押登记，当然应认定抵押有效，除非国有土地使用权被政府无偿收回。即使抵押时国有土地使用权证已超过证件截止日，只要国土资源主管部门认可并同意办理抵押登记，该抵押依然有效，因为在国有土地使用权证“记事”页上记载的证件截止日，只是政府政策指导下的行政管理行为，并非确认物权的归属行为。

第四，抵押无效，不利于交易安全。如果国有土地使用权证因超期瑕疵，就导致抵押权消灭，那么债权人的交易安全将不复存在。动辄抵押权消灭，不利于发挥物的交易价值和稳定担保秩序，将严重损害抵押权人的利益。

八、结语

超过“记事”页记载的证件截止日未办理变更登记的国有土地使用权证项下的土地，并不属于当然被政府无偿收回的闲置土地，因其国有土地使用权未灭失，该国有土地使用权证当然未废止失效，应属依法有效，其上抵押权亦当然有效。该国有土地使用权证，仅因程序上瑕疵简单将其认定为废止失效，不利于交易安全，不利于国有土地使用权人的合法权益保护，不利于抵押权人的保护。特别是在当前民营经济实体困难的情形下，既不利于优化营商环境，也不利于金融业的进一步健康发展。