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陈少东律师
陈少东律师
福建-莆田
专职律师

“三包一靠”概念之理解。

工程建设2019-08-22|人阅读

想要进入建筑行业门槛相对较高,要求施工单位具备一定的资金、专业的人才,而且招标人对投标人的资质要求普遍偏高,对资质的盲目崇拜,可能由二级资质就可以完成的项目,却要求具备一级资质,导致这种资质高消费的情况,不得已许多资质等级不够或者没有资质的个人通过挂靠、转包的形式去取得工程,因此在工程施工过程中,对于分包、转包、内包、挂靠这“三包一靠”的法律问题观点上也存在争议。在产生纠纷时,实际施工人的地位性质往往混淆不清,针对此,特地搜集些资料,对相关概念做个理清。

一、分包

《建筑法》第 29 条规定,禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

从上述条文可以看出,分包是不为法律所禁止,但不能违法分包,那么哪些情形属于违法分包,根据《建设工程质量管理条例》第78 条第 1 款规定,违法分包,是指下列行为:一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;二是建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;四是分包单位将其承包的建设工程再分包的。

合法的分包是指总承包单位经招标人认可,将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他具有相应资质条件的单位承包,合法分包从内容上可分为专业工程分包和劳务分包,《建筑业企业资质管理规定》第五条, 建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。根据这一规定,分包的内容分为专业工程的分包和劳务作业分包 。两种分包形式都需要具有相应资质,且必须在资质等级许可范围内从事活动。合法的工程分包作为一种科学的工程组织方式,是企业实现资源的最佳组合、技术力量的最佳搭配、提高核心竞争力的重要手段。

二、转包

根据《建设工程质量管理条例》78条第三款,本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

转包主要有全部转包和全部肢解分包两种形式,但不论哪种形式,转包均是法律所禁止的,不存在合法转包与否的问题。但是转包特别是部分肢解转包往往与分包很难区别,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 7 条规定 :“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违法法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”据此,工程实务中不能再把劳务分包看作转包而认定无效。

三、内包

“内包”又叫“内部承包”,是承包人承接工程后,将工程交由内部职能机构或者部门负责完成的一种经营行为。许多施工单位往往以内部承包的方式将工程转包或分包给没有资质的个人,双方之间以签订内部承包合同为条件,但其实从合同内容中即可体现是转包而非内部承包,合同中往往体现以包工包料、包风险、自负盈亏,承包人上缴管理费的形式合作,这种承包方式作为承包人只收取管理费,其实就是转卖标书,不参与工程的施工,将一切工程风险转嫁给实际施工人,自己旱涝保收。而合法的内部承包是公司部门内的管理方式,主体是承包人的内部机构或者部门属于公司内部管理,承包人承包工程项目后,将工程交由内设机构或分支机构完成的行为不属于《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》规定的“将工程转包给他人或第三人的行为。”根据《公司法》的规定,法人的内设机构和分支机构不具有独立人格,属于法人的一个部分,法人对内设机构或分支机构的行为负责。

四、挂靠

《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》等法律法规、司法解释均未提及“挂靠”一词,更没有明确“挂靠”的概念。《建筑法》第 26 条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。根据这些规定,所谓挂靠通常是与建筑工程合同的承包方相关,指不具有从事建筑活动主体资格的个人或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程 ;资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程 ;不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

综上,三包一靠之间往往有很相近的地方,有些是处于两者之间的性质,不一定非是非常明确属于哪种性质,更有甚者在一起工程中有几个不同的分包、转包、挂靠等同时出现,处理起来就更为复杂,准确处理、理解这个概念,是处理这些问题的关键。

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