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温永尚律师
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福建-泉州
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盗窃网络虚拟财产的罪行认定及刑法保护

其他2010-07-28|人阅读

盗窃网络虚拟财产的罪行认定及刑法保护

【内容摘要】随着网络的迅速发展和网络游戏的盛行,网络盗窃现象时有发生,但学术界关于网络虚拟财产是否可作为盗窃罪的犯罪对象仍存在很大争议。本文仅就从网络虚拟财产的法律属性及盗窃网络虚拟财产行为法律界定及刑法对网络虚拟财产的保护等角度,说明网络虚拟财产可作为盗窃罪的犯罪对象,盗窃网络虚拟财产的行为应以盗窃罪定罪处罚,同时刑法应加强对其保护。

【关键词】网络盗窃网络虚拟财产;盗窃罪;刑法保护

我们生活在一个信息化的时代,随着计算机技术的日益发展,网络的使用正延伸到我们生活的各个领域,成为现代社会的一个重要组成部分。中国互联网络信息中心(CNN IC) 20081月发布的《第21次中国互联网络发展状况统计报告》显示,截至20071231,中国网民总人数已达21亿人。在众多的网络娱乐项目中,在线网络游戏赢得越来越多的人的青睐。《2007年中国游戏产业调查报告》显示,我国网络游戏市场规模早已突破100亿元,实际销售收入达到105. 7 亿元,2006年增长61. 65% ,网络游戏用户数已达到4017万 。在网络游戏产业呈爆炸式发展的同时,与网络虚拟财产有关的犯罪现象,尤其是盗窃网络虚拟财产的案件也越来越多。盗窃犯罪,这种传统犯罪形式,在互联网高速发展的今天,早已迅速入侵网络虚拟空间,并依托计算机病毒等手段,成为基于网络的出现而产生的一种新型犯罪现象。然而我国在此方面的刑法理论和刑法规范仍是一片空白,滞后性日益显现。在此情况下,研究盗窃网络虚拟财产犯罪的种种表现形式,探讨盗窃网络虚拟财产犯罪的法律定性,思考法律对网络虚拟财产的保护等,无疑具有重要的意义。

一、盗窃网络虚拟财产行为的罪行认定

(一)盗窃网络虚拟财产的概念及表现形式

一般认为,所谓网络虚拟财产是指虚拟的网络本身以及存在于网络之中的具有现实的使用价值和交换价值,具有财产性的帐号、货号、装备、级别、宠物等网上物资的总称。网络虚拟财产的类型多种多样,主要包括:(1)帐号:(2)虚拟金币;(3)虚拟装备(武器、装甲、药剂等);(4)虚拟动、植物;(5)虚拟游戏角色等。台湾地区有关法规规定:“网络虚拟财产是指必须利用网络服务器的存储空间才能为网络使用者所支配、使用的电磁记录”。但是笔者认为这个定义并非十分贴切,因为毕竟电磁记录与网络游戏中所显现出来的装备并非完全等同。笔者认为,“虚拟”二字,并不就代表这种财产的价值是虚幻的,也不代表此种财产的法律性质是虚幻的,而是为了与传统的财产形态提供适当的区分,表明网络虚拟财产是存在于网络虚拟空间内的。在经济学上“财产”是指具有价值或体现为一定的经济利益的东西,包括有形的财产和无形的财产。法律意义上的财产概念则不仅强调它的价值,还强调财产的合法性及其权利义务内容。

盗窃网络虚拟财产行为,是指是行为人在服务使用者不知情的情况下,通过黑客手段,获取服务使用者的账号,对服务使用者的账号进行解密,并登陆账号改变密码或网络游戏相关内容,使服务使用者无法登陆其账号对其网络虚拟财产进行占有、使用、收益和处分或无法继续获得相同层次的服务,或通过其他方式窃取,使服务使用者失去其网络游戏中的游戏装备和游戏货币等,行为人由此取得对该账户上财物的控制支配。盗窃网络虚拟财产的行为主要有三种表现形式:1)利用外挂程序或网页中隐匿的木马程序盗取玩家游戏账号、密码。这是比较普遍的情况,尤其是在网吧这样的公共上网场所。如行为人故意在机器上植入木马程序,等其他人在这台机器上登录网络游戏时,木马程序偷下账号、密码等敏感信息,保存在本地的隐秘文件中或者通过网络发送到特定的邮箱中,行为人获取账号密码信息后对其进行修改,之后去交易论坛或网站拍卖;2)通过远程控制的方式。盗号的人可以远程查看、控制本地的机器,从而拦截用户的输入,窃取账号、密码;3)是通过系统漏洞,在本机植入木马或者远程控制工具,然后通过第一种和第二种方式进行盗号活动。

(二)盗窃网络虚拟财产罪行认定的司法实践

2004 年第一宗网络虚拟财产案件发生以来,至今已有近四年的司法实践,产生了不同的司法处理结果,相伴而生了不同的法律适用的罪名认定:

案例之一:以刑法第264 条盗窃罪加以认定案情简介:2004 8 月至10 月期间,被告人颜某通过骗取网易公司向其发出新的安全码,登陆“大话西游Ⅱ”网络游戏,先后盗得被害人的游戏装备一批,非法获利人民币3750 元。法院判决:被告人颜某以非法占有为目的,利用骗取网易公司后获得被害人游戏帐号安全码,非法进入被害人帐号,盗取多名被害人在网络游戏中价值人民币4605 元的虚拟装备,并销赃非法获利人民币3750 元,数额较大,其行为已构成盗窃罪,判处被告人颜某罚金人民币5000 元。(参见广州市天河区人民法院刑事判决书(2005)天法刑初字第1230 号,第2~3 页,第11~12 )

案例之二:以刑法典第252 条侵犯通信自由罪加以认定。案情简介:被告人曾某;利用他人账号进入腾讯公司的计算机后台系统与另一被告杨盗取QQ 号并出售,共卖出QQ 号约130 个,获利61650 元。法院判决:刑法规定盗窃罪的犯罪对象是公私财物,而现行的刑法和司法解释尚未将QQ号码纳入到《刑法》第九十二条所规定的“其他财产”之中。鉴于QQ 号码不属于刑法意义上的财产,所控二被告人构成盗窃罪的法律依据尚不充分,根据刑法的罪行法定原则,本案不宜认定盗窃罪。反观该案公诉机关出示被害人的陈述可以证实,腾讯QQ软件的功能是对外联络和交流,以QQ号码为代码提供的网络通信服务为才是其核心内容。不论是QQ 软件的实际使用功能,还是从本案被害人所证实被损害的内容看,QQ号码应被认为是一种通信工具的代码,因此,在目前立法和司法解释不具体、不完备的情况下,应依法认定二被告人的行为构成侵犯通信自由罪。

案例之三:以刑法典第286 条破坏计算机信息系统定罪2005 8 23 日浙江省金华市婺城区法院也判处了一网络大盗团伙。该网络盗窃团伙利用黑客手段盗取玩家游戏帐号密码,非法侵入游戏系统,出售玩家游戏装备,涉案金额达上百万元。由于无相关的法律条文,法官无法判处其盗窃罪。最终以“破坏计算机系统罪”判处有期徒刑最长1 6 个月。

从以上的相关案例可以发现第二和第三个案例在对盗窃网络虚拟财产的罪行定性上存在很大纰漏:

1、在第二案例中,以侵犯通信自由罪加以定罪量刑,显然有些牵强。我国《刑法》第252 条(侵犯通信自由罪)规定:隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的,处一年以下有期徒刑或者拘役。侵犯公民通信自由罪在客观方面表现为实施隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由的行为,主观上表现为故意。窃取QQ号码等网络虚拟财产然后出卖获利的行为,虽然在一定程度上也侵犯了他人的通信自由权,但是,笔者认为这一行为更主要的还是侵犯了他人的财产权。QQ 号码作为网络虚拟财产具有一定的交换价值,案例中曾某与杨某窃取QQ 号正是看中这一交换价值,才实施盗窃行为的。QQ 号的核心确实是用来进行通信联系的,但是不是说,手机也是通讯工具,盗窃了手机就属于侵犯通信自由罪了,而不属于盗窃罪呢?因此以侵犯通信自由罪加以定罪量刑实在欠妥。

2、在第三案例中,根据刑法的规定,破坏计算机信息系统罪,是指违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,以及对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的行为。违反国家规定,对计算机信息系统中存储处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加,操作后果严重的依照前款的规定处罚。由此可见,非法侵入计算机信息系统罪具有犯罪对象的法定性,只能是国家事务、国防建设、尖端技术领域的计算机信息系统。盗窃网络虚拟财产例如网络游戏、帐号、虚拟货币等,只是普通的计算机信息系统,并不涉及国家事务、国防建设和尖端技术领域,因而不会构成非法侵入计算机系统罪。客观方面, 首先, 违反国家规定是本罪的前提,其次实施破坏计算机信息系统功能的行为,这种危害行为有删除、修改、增加、干扰四种并列选择的表现形式。最后,造成计算机信息系统不能正常运行, 后果严重。本罪的行为对象是计算机信息系统。计算机信息系统,根据我国1994 2 月颁布的《计算机信息系统安全保护条例》第2条规定,计算机信息系统,是指由计算机及其相关和配套的设备、设施构成的,按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等人机系统。所以严格的说,网络游戏还不属于计算机信息系统范围之内,因为网络游戏并不具有采集、加工、存储、传输、检索等功能,计算机信息系统强调的是计算机的应用功能,而网络游戏主要在于娱乐。盗窃网络虚拟财产不构成非法侵入计算机系统罪、破坏计算机信息系统罪。

(三)把盗窃网络虚拟财产的罪行定性为盗窃罪的理由

盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,或者多次盗窃公私财物的行为。

刑法第264条规定盗窃罪将犯罪对象限定为“公私财物”,如何认识网络虚拟财产的法律属性直接影响了对盗窃网络虚拟财产行为的定性,分析认定盗窃网络虚拟财产行为是否构成盗窃罪应考察该行为是否符合刑法第264 条规定的犯罪要件。盗窃罪是以非法占有为目的,秘密窃取数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。从主体和主观方面考察,只要行为人年满16周岁以秘密占有为目的窃取网络虚拟财产的行为都符合盗窃罪的主观要件。盗窃网络虚拟财产行为所针对的客观要件,主要包括行为的客观方面和所针对的客体。根据我国刑法,盗窃罪的犯罪对象是公私财物,客体是公私财物所有权,在客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。就盗窃网络虚拟财产的行为而言,它的行为对象是网络虚拟财产。盗窃网络虚拟财产行为的客体是网络游戏的参与者对网络虚拟财产的所有权及其他权利。网络游戏的参与者包括用户和网络游戏运营商,他们以网络虚拟财产为根据取得了相应的所有权和其他权利。将盗窃网络虚拟财产的行为与盗窃罪构成要件相联系,前者所侵犯的非财产性权利不在考量范围之内,如果盗窃网络虚拟财产的行为没有侵犯财产性的权利,则该行为不宜认定为盗窃罪。就客观方面而言,行为人通过植入木马程序、盗窃帐号和发布伪造信息等方法施行盗窃行为,一般并不为他人知晓,符合“秘密窃取”的要件。盗窃网络虚拟财产主要通过程序和数据等各种无形信息的操作来进行,其结果并未对实体物质造成损害,也难以察觉,具有一定的隐蔽性,且较多依靠智力而非体力去实施犯罪,行为人必须具备一定的专业知识和熟练的操作技能,呈现出高科技化的趋势。从盗窃罪的客观方面考量,盗窃网络虚拟财产的行为还需要达到一定的数额或多次实施盗窃行为才能构成犯罪。如何对网络虚拟财产进行价值评估也是解决该问题的另一个关键。

综上所述,通过对盗窃网络虚拟财产行为要件与盗窃罪构成要件的比照分析,尤其是对客观要件的分析,我们可以看到,对盗窃网络虚拟财产行为能否依照刑法第264条定罪处罚的关键问题是两个,其一,网络虚拟财产的法律属性;其二,网络虚拟财产的价值评估问题。

1、网络虚拟财产的法律属性

目前,国内对网络虚拟财产法律属性的认识主要有物、智力结果和债等三种观点,均有一定合理性。笔者认为,分析网络虚拟财产的法律属性,有必要首先考察用户与服务商之间的关系,将网络虚拟财产置于此法律关系中分析。从该角度出发,网络虚拟财产具有债权与物权的双重属性:用户对网络虚拟财产的权利以债权为基础,并在一定条件下发生物权化的效果,同时其命运依附于合同,合同消灭,债权自然消灭;网络虚拟财产对服务商来说,则以所有权为基础,只是基于合同而发生对所有权的限制。

1)网络虚拟财产的债权属性

第一,用户与服务商之间的关系是服务合同关系。服务商向用户提供游戏消费服务,以吸引更多的用户参与游戏并实现盈利作为其商业上的出发点与归宿。网络游戏用户通过购买游戏软件,下载客户端,注册ID 等行为向提供网络游戏的服务商表达参与游戏的意思,并与游戏服务商建立服务合同关系。用户基于合同效力,享有对服务商交付服务的请求权;服务商则负有向用户交付服务、维持游戏系统稳定与安全等等的容忍义务。无论是用户,还是服务商,都只对特定的相对方享有请求权并负担义务,不涉及合同外的不特定多数人。因此,用户通过支付对价取得接受服务的债权;而服务商则负有提供服务,保障服务质量的义务。

第二,用户债权呈现动态扩张的趋势。对网络用户而言,玩游戏的过程就是履行服务合同的过程,随着游戏的深入,会依照游戏规则由原来级别较低的虚拟角色取得更高的级别和更强的装备,这样做的对价就是用户必须继续购买并支付点数卡,耗费一定的游戏时间、支付上网费用和付出支配虚拟角色进行智力活动等。可以说,随着合同的不断履行,同时用户所享有的接受服务的债权外延随着其不断的支付对价而呈现动态扩张的趋势。这个游戏过程中,网络虚拟财产不断增加和更新,用户对网络虚拟财产的使用权是服务合同中的债权关系的表现形式之一。

第三,网络虚拟财产是合同中的债权凭证。网络虚拟财产这一无形的数据,可以被看作是用户债权的凭证,它实际承载着用户的债权。可见,网络虚拟财产是具有证明效力的拟制物,它具有类似于票据的性质,可以用于流通和交换。用户在游戏中取得对网络虚拟财产的控制权,意味着该用户享有了对网络虚拟财产的债权以及对服务商享有请求权。根据传统理论,物权是债权发生的前提,债权为取得物权的手段,而物权则为债权发生的目的,换言之,如无物权,则无交换,即无债权;发生债权的目的在于获得他人财产之物权。将用户对网络虚拟财产的控制与支配定位在债权,随之而来的另一个问题即是明确网络虚拟财产的物权属性。

2)网络虚拟财产的物权属性

网络虚拟财产的物权属性集中体现为网络虚拟财产的所有权归网络游戏服务商;网络虚拟财产的债权属性出现物权化倾向。明确网络虚拟财产的所有权的归属,是分析网络虚拟财产法律关系的前提,也是解决盗窃网络虚拟财产行为犯罪对象和客体的关键。笔者认为服务商享有网络虚拟财产的所有权,体现在:

第一,服务商享有对网络虚拟财产的原始物权。在游戏公布前,服务商投入资金、技术、人员,开发了包括网络虚拟财产在内的游戏环境,这种开发的实质是一种生产过程,不依赖他人的意思表示,服务商对游戏软硬件以及其中的网络虚拟财产的权利具备原始性的特征,享有包括、网络虚拟财产在内整个游戏空间的所有权。

第二,服务商享有对网络虚拟财产的独占权。服务商依据生产行为取得了游戏空间体系即网络游戏产品的原始物权,用户只能在履行服务合同的过程中,才能取得对网络虚拟财产的使用,而网络虚拟财产却是始终存在于服务商的服务器中,为服务商所占有,且服务商的这种独占控制状态并没有通过合同而向用户转移。

第三,服务商享有对网络虚拟财产的完全物权。服务商在完成游戏的开发之后,与用户缔结合同之前,享有对网络虚拟财产完整物权;在与用户缔结服务合同后,因为合同而转让了所有权的部分权能,使服务商的所有权受到了一定的限制。对于用户而言,用户对网络虚拟财产的权利范畴内,不但包括债权的请求权,还包括对网络虚拟财产的使用权、转让权和收益权,具备了传统民法物权的特征,伴随着债权的物权化的原理日渐被法律界认可。

在整个虚拟网络环境下,网络虚拟财产是一种债权。但网络财产的产生、认可和使用仅限于某一服务提供商的网络,并且不能在所有的游戏平台(所有服务提供商的网络系统)上体现、被认可或使用。换言之,在整个网络环境中,网络财产并不具有“对世权”。然而,在个体网络系统(游戏平台)的封闭环境下,网络虚拟财产却具有一定的物权特征。首先,对于第三方而言,服务使用者对其投入所产生的网络虚拟财产性有直接的支配权;其次,相对第三方而言,服务使用者对网络虚拟财产享有的支配权是直接的、独立的;第三,服务使用者在封闭的个体网络系统环境下,依托服务提供商的技术平台,可以直接支配网络虚拟财产并享受其利益(包括物质方面和精神方面);第四,服务使用者在封闭的个体网络系统环境下,对其投入所产生的网络虚拟财产享有排他性的权利。

综上,服务使用者在封闭的个体网络系统环境下对于网络虚拟财产享有的权利具有物权的某些特征。但无论网络虚拟财产是债权还是物权,对于服务商、用户和第三方而言,实质都是财产性的权利,网络游戏进行的过程,就是债权与物权的动态分布的过程。正是这种财产性的权利在不同条件下呈现的不同面貌,才导致了上面提到的债权与物权属性的交叉。网络虚拟财产因为其具有权利上的利益,实质上都是我国法律体系中的财产权,应给予足够的保护。据此,我们可以认定,网络虚拟财产属于“公私财物”范畴包含的内容。

2、网络虚拟财产价值的确定及计算

数额较大,是确定构成盗窃罪与否的重要标准之一,在如何衡量盗窃数额的问题上网络虚拟财产的盗窃数额的确定和计算是一个问题。由于网络虚拟财产的价值无法与真实财产精确的等值化,因此导致许多学者否认网络虚拟财产的可保护性。这其实是人们认识上的一个误区。网络虚拟财产不是无法与真实财产等值化,而是网络虚拟财产交易市场的不规范化、无序使得为网络虚拟财产确定真实财产价值存在技术难题。因此,为了证明行为人曾经拥有网络虚拟财产以及该财产后来被他人占有,法律应当首先强制游戏运营商保存并提供存放在服务器中的所有电子数据及其修改的纪录,并且规定运营商只能为玩家的网络虚拟财产提供存放场所,而无权对其作肆意的修改或删除,否则网络财产犯罪数额的确定就无从谈起。

鉴于被盗网络游戏网络虚拟财产不存在有效的价格证明,理论上最为客观公正的是由一个权威的独立的估价机构来确定其价值。有的学者提出了比较细致的构想: 为保证虚拟财产综合评定标准的正确判定,必须建立和完善虚拟财产评估程序。对于评估人员的选任问题,在尚未建立专门的虚拟财产评估机构之前,可以参考司法机关聘任鉴定人员的程序和原则进行。国家应当有偿聘任高级网络游戏开发研究人才对涉案虚拟财产价值进行综合评估,确定发案时该虚拟财物的价格,从而为司法裁判提供依据。在条件成熟的时,可根据各地网络游戏发展情况在大中城市的估价事务所设立专职或兼职的虚拟财产价格评估师,以提高虚拟财产评估的准确性,促进公正司法。但是,这在当前显然不太现实。从操作上说,对于通过国家物价部门备案的有确定的交易价格的网络虚拟财产,按交易价格认定,如腾讯的Q币。对于没有确定的交易价格的网络虚拟财产,可结合以下几种方式进行综合考虑:其一、通过社会必要劳动时间计算被盗网络虚拟财产的价值。其二、以网络游戏开发商直接销售网络虚拟财产时的自定价格作为网络虚拟财产的价值确定依据。这种方法仅适用于网络运营商提供销售服务的某些虚拟物品,其使用范围十分有限。其三、由玩家举证,根据依据玩家投入游戏的实际费用确定。当然,在现实生活中,由于游戏技能的个体差异,不同的游戏者获取同样的虚拟装备需要的时间也是大相径庭,为此支付的费用悬殊颇大。若在定罪量刑时游戏网络虚拟财产价值单以玩家投入的实际费用论,可能会导致个案间的量刑失衡现象而有损法律公正。因此不能完全依所投入游戏的费用计算。其四、以行业交易惯例所定价格(即黑市价格)具体确定网络虚拟财产的价值。网络游戏网络虚拟财产的效用性和稀缺性,使得其存在着地下交易市场。不过,由于游戏参与者之间交易价格的确定可能受到多种因素的影响,这种交易价格可变性极大,玩家之间的离线交易具有明显的无序性和不稳定性特征。因此,地下交易的市场中间价格只可以作为认定被盗虚拟物品价值的参考依据,而不应将其作为确定其价值的唯一基础。另外,根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的,盗窃数额按销赃数额计算”的规定,在数额确定过程中还须考虑以下情况:

如果行为人将窃取、骗取的网络财产转卖给第三人的,其销赃数额高于按照前述方法计算的犯罪数额的,则按销赃数额计算;

如果给被害人造成的损失明显大于依前述方法计算的犯罪数额的,损失数额可以作为量刑情节适当参考。

因此,对于现实发生的不同案件中涉及的网络虚拟财产的具体价格,应当具体情况具体分析,个案中所确定的网络虚拟财产的价格,不能作为统一的标准引伸到其他案件中去。但是,对于此类有价格的网络虚拟财产问题,应当在法学理论上加以跟进性研究,建立全面的、独立的、与财产权事实发展相符合的法律评价与保护体系。

二、刑法对网络虚拟财产的保护

(一)网络虚拟财产属于刑法保护的对象

在汉语词典中,“虚拟”一词有两种含义:其一是“不符合或不一定符合事实的、假设的”;其二是“虚构”。所以,按照汉语词典的理解,“虚拟”的东西,只存在于人类的假设或假想中(即思想中,或语言、文字的含义中) ,而在客观的物质世界中是不存在的,网络虚拟财产也就可以理解为“虚构的、不是实际存在的财产”。网络虚拟财产就是在网络空间存在的数字化、非物化的财产形式,它包括网络游戏ID、游戏ID金币、银两,游戏ID拥有的各种装备、以及网民的电子邮件、网络寻呼等一系列信息类产品。但由于目前网络游戏的盛行,网络虚拟财产在很大程度上就是指网络游戏空间存在的财物,包括游戏账号、游戏货币、游戏账号拥有的各种装备等,本文也主要围绕网络游戏中的网络虚拟财产进行分析。

网络虚拟财产是一组电磁数据,本质上是二进制的数字编码。但这并不妨碍它成为法律保护的对象。随着社会的发展,财产的内涵和外延都发生了变化,从早期的有体物,到无体物,从有形财产到无形财产,财物呈现多样化的特点,刑法的保护对象也应随之扩大。我国传统刑法理论将盗窃罪的客体限定为公私财物所有权。盗窃的对象一般指有形财物,也可以指电力、煤气、电信码号等无形财物。笔者认为,公私财物不仅仅包括有形财物和无形财物,还应包括网络虚拟财产等虚拟财物。网络虚拟财产权是一种具有物权与债权的双重属性的新型财产权。其一,对于运营商而言,网络虚拟财产是物权,服务商在完成游戏的开发之后,与用户缔结合同之前,享有对网络虚拟财产完整物权;在与用户缔结服务合同后,因为合同而转让了所有权的部分权能,使服务商的所有权受到了一定的限制。盗窃网络虚拟财产是侵犯运营商物权的行为。其二,对于玩家而言,网络虚拟财产是物权化的债权,实质上是玩家在现实世界中财产的转移。“如同民法上许多概念和制度一样,物权和债权的区分也不过是对事物进行特定角度的定向观察的结果,而两个经常存在的现象注定了类似区分的相对性:一是不同事物之间的连接点或者‘过渡区域’。这种过渡区域内的事物常常同时具有‘二者兼而有之’的特色。” 无论网络虚拟财产是债权还是物权,对双方来说,实质都是一种财产性的权利。因此,网络虚拟财产应属于我国刑法保护的对象。

(二)网络虚拟财产的刑法保护方式探微

网络虚拟财产的法律保护已经提上日程, 对网络虚拟财产的法律保护主张立法者已经占据了主流。有希望通过直接指定一部网络虚拟财产的单行法律; 有主张在相关法律中修改的,例如在刑法中完善侵犯通信自由罪, 完善财产犯罪立法, 例如把盗窃QQ 号码及网络虚拟财产进行特别规定, 直接适用盗窃罪条款, 并对如何计算其数额及认定其情节严重通过立法规定; 也有主张借鉴日本或者我国台湾地区,单独对盗窃电磁纪录规定为罪;也有人主张以司法解释消除网络虚拟财产属性不明的困惑,明确盗窃网络虚拟财产的行为定性。

笔者认为网络虚拟财产立法挽救不了当前危机。首先,时间性不强,立法制定需要较长时间,难以解决当前危机; 第二,新型产业中立法的滞后性,立法条件尚不成熟,电子信息产业的发展一日千里,盲目立法,即使可以解决一时的危机,在社会发展中还会面临不可避免的被再次挑战。所以我们主张当前网络虚拟财产刑法保护的方式,一是运用刑法解释,将网络虚拟财产解释为当前财产犯罪的犯罪对象,二是通过典型判例,加强判例指导作用。不可否认,网络虚拟财产的特殊性对传统的犯罪对象理论造成了冲击,可是在处理虚拟盗窃案件时,首先要考虑能否通过法律解释的方法将网络虚拟财产涵括在盗窃罪的客体——财物, 这一概念之内,如果答案是肯定的,则不能认为盗窃网络虚拟财产的行为是法律上没有明文规定的,也没有必要对盗窃网络虚拟财产行为另立罪名。根据刑法第264条规定的盗窃“公私则物”和刑法第91条、第92条规定,没有严格限定是具体财产, 而且刑法第92 条第四项有“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”的弹性规定。由此可见, 从法律适用的角度来看,没有障碍。实际上法律适用的障碍不在于立法语言的表述,而在于对立法语言表述如何进行解释的问题,解释需要自足的理论阐释。其次,我国司法实践中已经有一定数量的网络虚拟财产案件, 其中有些具有较强典型性。由于新犯罪类型的增加,刑法理论无暇顾及,刑事立法规定不明确,刑法应愈加注重刑法判例研究,可以通过判例的指导作用解决新型犯罪问题,即使是大陆法系国家中,也应注重对判例的研究,判例实际上已经具有准法源的意义了。所以比较合适的做法,最高人民法院以及高级法院开庭审理案件,制作有充分理由的判决书,以其中的判决理由以及判决理由形成的规则指导下级法院。

(三)盗窃网络虚拟财产行为的司法解决

在当前网络已日益成为人们生活的组成部分,还缺乏健全的与网络相适应的法律的时候,司法机关应当如何应对? 笔者认为可以采取以下的途径:

1. 扩大刑事立法解释

在司法实践中,我们看到司法机关已经对盗窃网络虚拟财产行为的判决作出了有益的探索,但从总体上看,各地判决不尽相同,还比较混乱。为平息司法实践中的分歧,解决司法实务人员的困惑,避免同罪异罚,严格贯彻罪责刑相适应原则,笔者主张,最高司法机关应尽快就此做出明确的司法解释,入财产罪的对象范畴。即扩大解释现行刑法条文,将具有权利凭证性质的网络虚拟财产等值于真实财产加以保护,直接适用相关条文。此处的解释应理解为扩大解释,而决非悖离罪刑法定原则的类推解释。网络虚拟财产虽然在物理特性上表现为电磁记录或者数字组合,但其有着通常所谓“财物”的本质属性,即具有管理可能性和客观外在的经济价值。而且,随着网络游戏的风靡以及网民法律意识的增强,多玩家在自己账号被盗之后,第一反应就是向公安机关报警。从玩家的反应来看,其完全将自己的账号及其中的虚拟装备视同现实中的财物。因此,将网络虚拟财产通过扩张解释的方式纳入财产罪之所谓“财物”的范畴,不仅没有超出其可能的含义范围,而且亦完全符合国民的一般预测可能。故而这种扩张解释并不违背罪刑法定原则。

2. 发挥法官的主观能动性

网络立法的滞后性是一个全世界都面临的难题,这与网络技术、网络社会发展的超常迅速有关。这种立法“缺场”现象的发生是必然的,也不可能靠不断的颁布刑法修正案来解决。因此在网络犯罪立法中我们应当发挥法官在边缘刑事案件中的解释功能。所谓边缘刑事案件是从实体法角度界定的,是指在有罪与无罪证据已全面收集的前提下认定被告人行为是否构成犯罪有困难或者有争议的网络犯罪案件。犯罪圈的存在决定了边缘刑事案件不可避免,特别是网络犯罪案件中,由于网络犯罪行为方式的高技术性、高智能性,往往难以被事前的立法所规制。司法机关在面对新型社会关系的时候,应当在现行法律框架内,勇于探索,积累经验,充分发挥法官的能动性,发挥其解释功能,在坚持罪刑法定原则的前提下,创新性的适用法律,尤为必要。“如果说在非边缘刑事案件中,刑事法官们只是机械操作工的话,那么,边缘刑事案件则是他们展示才华的舞台,法官对刑法的解释活动也在这里得到集中体现”。

3. 加强国际领域的司法合作

网络是一个无国界、开放性的空间,对于发生在其中的网络犯罪,单纯依靠一国力量难以控制,因而加强国际间的合作,在世界范围内联合采取行动,并为此提供新的合作方式和途径十分必要。20011123日欧洲理事会签署的“作为国际社会第一个控制网络犯罪以及其他形式的计算机滥用行为的国际公约”——《关于网络犯罪的公约》,在这一方面给了我们很好的启示。目前该公约的签署国家已有33,我们应当积极参与,并主动地、有针对性的联合其他国家的力量建立新的合作机制,加强全世界范围的打击合力,有效的遏制网络犯罪,特别是网络盗窃网络虚拟财产的行为的发生。当今社会的中国正处于一个变革时代,计算机、网络等信息技术的发展及其应用给社会带来深刻的变化,全面冲击了我国刑法及其理论。刑法学者应置身于互联网生活中去发现、研究相关的刑法问题,推动刑法理论与时俱进,我国刑法应根据信息社会发展进行自我完善和创新。

三、结论

网络虚拟财产具有物权和债权两种法律属性,具有财产性价值,属于刑法所称的“公私财物”,对于盗窃网络虚拟财产数额较大或多次盗窃的行为应认定为盗窃罪。我国传统刑法理论将盗窃罪的客体限定为公私财物所有权。盗窃的对象一般指有形财物,也可以指电力、煤气、电信码号等无形财物。我们认为,公私财物不仅仅包括有形财物和无形财物,还应包括网络虚拟财产等虚拟财物。无论网络虚拟财产是债权还是物权,对双方来说,实质都是一种财产性的权利。就网络虚拟财产的性质而言,可以成为盗窃罪的对象无疑。根据我国刑法及其司法解释的规定,盗窃行为只有达到一定数额才能构成盗窃罪,在如何衡量盗窃数额的问题上,需要根据被盗游戏装备的具体价值数额确定,当盗窃的金额达到数额较大时才构成盗窃罪。而通常盗窃罪涉案物品的价值是依照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定进行认定,该条明确规定了被盗涉案物品价值额的具体计算方法。但由于网络游戏装备等虚拟物品系新兴事物,使得该规定对其价值认定并未具体规定。网络游戏装备和帐号的出售价格往往低于其实际花费的价值,故而,应建立与网络虚拟财产相关的价值评估机制。网络虚拟财产的盗窃问题无论是世界范围还是我国均属新兴事物,我国立法尚未对该问题作出明确规定,目前只能从网络虚拟财产的性质和刑法条文的结合处寻找对网络虚拟财产的保护方式。随着我国信息网络建设法治化的发展,对于盗窃网络虚拟财产等网络犯罪问题的规范应在我国刑事立法中占有一席之地。

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