无证经营侵犯知识产权商品的行为之罪数判辨与适用

陈运光

【内容提要】 无证经营侵犯知识产权的产品行为罪数形态是想像竞合犯。这种罪数形态的处断不是一律按从一重罪处断原则适用，而必须根据行为罪质的轻重及其法律、法规的规定，加以判断适用。法律规定该行为按处罚较重的罪定罪处罚时，则以非法经营论罪处罚；反之，则按无证经营侵权产品的重行为定罪处罚。在行为未遂形态的定罪量刑问题上，认为有法律规定按货值金额定罪的，认定侵权销售犯罪（未遂），有法律规定按销售金额定罪并按重罪论处的，定非法经营罪，同时，在立法完善上，提出增加销售侵权产品罪的客观要素；降低治罪门槛，实行刑档多元化；细化量刑情节与标准等。

【关键词】 罪数形态 判断标准 侵权产品 法律适用

一、聚讼论题

近年来， 无证经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品及其他限制买卖的物品的行为的定性争讼，已屡见期刊和报端。如无证经营假冒烟草专卖品，无证经营侵权复制品、无证经营其他侵犯知识产权的产品等。这些有经营资格而非法经营的行为，到底是以非法经营罪定罪准确，还是定其他侵犯知识产权犯罪准确。这一论题，不论是理论界还是司法实践均长期争论不休，而且实践亦各其是。有的检察机关以非法经营定罪而法院改为侵犯知识产权犯罪，有的检察机关以非法经营定罪的，而法院也认同的；有的检察机关以其他侵犯知识产权犯罪定罪而法院改为非法经营罪的。总之，混乱不堪。而且，对不典型罪数竞合状态形式性质的判辨更是众说纷纭，莫衷一是。有人认为，无证经营专营、专卖物品及其限制买卖的侵犯知识产权的物品的行为，形成法规竞合犯，应按法规竞合犯的处罚原则，以特殊法规规定的犯罪判辨罪质。也有人认为，这种无证经营侵犯知识产权的商品的行为之间形成吸收犯，以高度行为吸收低度行为，定侵犯知识产权的犯罪；还有人认为，这种行为属于想像竞合犯形态，根据从一重处断原则，综观行为的具体侵权犯罪抑或非法经营犯罪的情况，合理按实际重罪处断。笔者以为，合理、准确判辨无证经营侵权产品的行为罪数形态，是定罪与量刑的关键。上述聚讼之所以如此不休不止，主要是对不典型罪数的认识偏差使然。因此，判辨此

种行为的不典型罪数是解开聚讼死结的钥匙。

■（陈运光 海南省应用法律研究所 ）

二、无证经营侵权产品的罪数判辨

判断无证经营侵权产品的行为的罪数，必须首先弄清楚各种不同罪数形态的区别。根据刑法理论，法规竞合犯是指一行为由于法律的错综规定而出现数个法条规定的构成要件在内容上有从属或者交叉关系的情形。它的竞合主要是法条的竞合，而形成的罪名是单纯一罪。而想像竞合犯的竞合，是行为的竞合，而非法条的竞合，是想像数罪。吸收犯的竞合，是高度行为对低度行为的吸收，抑或是主行为对从行为的吸收，且存在着相互吸收的关系。从无证经营侵权产品的角度出发，无证经营的行为在客观上是一个行为表现，即在无证经营情形下实施销售侵犯他人知识产权的物品的行为。可见，没有取得合法经营资格的行为人所从事的经营行为是一个非法的行为。根据这一行为特点，我们不难看出，在上述的数种罪数形态中，吸收犯是由数行为构成的竞合关系，故无证经营侵权产品的行为不属于吸收犯罪所要求的数行为客观构件，因而吸收关系可以排除。也许有人会认为，如果行为人所经营的侵权产品来源于行为人的购买，应该是两个行为，即购买行为与经销行为的并列，而且销售行为是高度行为，符合吸收关系的构成。笔者以为，无证经营侵权产品的过程，表面似乎是由两个行为所构成，但实际上是由一个经营行为所支配下的派生行为。购买行为作为一个预备行为而存在于无证经营侵权产品的过程中，销售行为则是整个无证经营活动的主要实行行为。作为一个经营活动，既包括进货，又包括销售，两者形成一个统一体的两个方面，因此，从经营的角度说，就是一个经营行为。另外，从刑法理论的立场出发，吸收犯的成立要件是指一个犯罪行为被另一个犯罪行为所吸收。而无证经营侵权产品的购货行为，本身并非犯罪行为，若视为一个行为亦不符合吸收犯所要求的犯罪行为条件，因而，这种行为不具备吸收犯的行为要件。再者，从吸收犯的吸收关系看，前后行为必然存在着因果关系。即在无证经营侵犯知识产权的过程中，若视购货行为为预备行为，那么该预备行为应是销售行为所选择的因素之唯一。而销售侵权产品，既可从他人处购进侵权产品，又可以非法制造侵权产品，因而，这种预备行为间不具有必然因果联系。综上三点，不难看出，无证经营侵权产品的行为不是吸收犯形态。

否定了吸收犯形态后，剩下来的是判断法规竞合和想像竞合犯的关系了。虽然法规竞合和想像竞合均是一行为所触犯两个具体犯罪的情形，但两者不论是主观罪过，抑或构罪个数及其相互关系上还有区别。我们从无证经营侵权产品的行为看，法条竞合关系是否存在呢？回答应当是否定的。无证经营所构成的非法经营罪与销售侵权产品所构成的销售侵权复制品罪、销售假冒注册商标的商品罪之间是否存在法条间的包容或交叉关系呢。依法规竞合的构成要件，无疑数法条之间的竞合状态存在着犯罪主体不同而竞合、犯罪对象之人或物的不同而竞合、其他法律例外规定而形成竞合。这种竞合形成了数法条的从属与交叉关系。而在无证经营侵权产品的竞合犯罪形态中，非法经营罪的行为指向的犯罪对象主要是未经许可经营了法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；销售侵权复制品罪和销售假冒他人注册商标的商品罪的对象是盗版的、假冒注册商标的产品。显然，非法经营罪的犯罪对象是为国家规定的专营、专卖或者限制自由买卖的产品之正品，而销售侵权复制品、假冒注册商标的商品只是赝品、假冒产品，因而其犯罪对象没有因其差异而形成竞合。从法条竞合的逻辑本质而言，由于两者的犯罪对象不属于同一种商品，即法律规定的专营、专卖或限制自由买卖的商品之正品，因此，在逻辑本质上不存在从属关系与交叉关系。认为无证经营侵犯知识产权商品的行为形成法规竞合的主张者，正是把法律、行政法规规定的专营、专卖产品或者限制自由买卖产品，等同于假冒产品而视之为犯罪对象竞合的。再者，从法律对于非法经营罪和销售侵权产品的犯罪的规定看，法律并没有做出对上述无证经营侵犯知识产权商品的犯罪行为适用其他犯罪行为定罪处罚的例外规定，因而，亦不存在法律例外规定而形成的法条竞合情形。

既然，法规竞合犯亦不成立，那么，是否意味着行为就是想像竞合犯呢！大家知道，刑法上的想像竞合犯是指行为人基于一个犯意，实施了一个行为，其行为外观上触犯数罪名的形态。纵观无证经营侵犯知识产权的商品的行为，其目的是以非法牟利为根本意图的，行为人虽然实施了一个销售行为，但该行为却同时触犯了非法经营罪和侵犯知识产权的犯罪，可见，无证经营侵犯知识产权的犯罪行为基于其无证经营的违法情节，而使一个侵权行为同时触犯了两个罪名，因而符合了想像竞合犯的形态特征。另外，我们从想像竞合犯的竞合要件出发，无证经营侵犯知识产权的商品的犯罪行为所形成的竞合是行为的竞合，即非法经营行为与侵权行为的竞合，与法条的竞合是有截然区别的。无经营资格证书，是非法经营罪的必备要件之一，只有无资格证书而进行经营的行为才是违法的或者是犯罪的。经营侵权产品这种犯罪行为，由于其无证经营行为的介入，在人们的视野中是一种非法经营行为，故属于想象的犯罪行为、外观的犯罪行为，其也与想像竞合犯的成立要件相吻合。故无证经营侵犯知识产权的商品的犯罪行为所形成的竞合就是想像竞合犯。

三、无证经营侵犯知识产权不典型罪数形态的法律适用

无证经营侵权产品的行为成立想像竞合犯后是否一律根据从一重罪处断原则一概以非法经营罪定罪处罚呢？笔者以为，不能绝对适用。其理由有：1、想像竞合犯不排斥轻罪的适用。从想像竞合与法规竞合、吸收犯的从一重罪处断来看，法规竞合犯的处罚原则是以特别规定的犯罪定罪与处罚，排斥其他竞合罪的适用；而吸收犯的处断原则是重罪吸收轻罪或主行为之罪吸收从行为之罪和实行行为之罪吸收非实行行为之罪的原则。在吸收犯的场合，被吸收的犯罪丧失了存在的意义，而以吸收的哪个犯罪定罪处罚。而想像竞合犯却不同，它的处断原则虽然同样是从一重罪处断，但不排斥轻罪的适用。特别值得注意的是，在这里，想像竞合犯的轻重罪适用不排斥，指的是在轻罪部分情节严重，社会危害性较大的情况下，轻罪部分应当成为量刑的从重或加重构成的情节，对量刑具有重大意义。① 2、轻罪部分可以定罪。按照想像竞合犯的处断原则，当竞合的数罪名法定刑相同的情况下，判断犯罪轻重的标准以犯罪的危害程度为标准。在有法律规定的情况下，轻罪部分亦可以成为定罪的根据。这种适用虽然具有较大的人为因素，但应该说是符合罪刑相适应原则的，也与其他法律、行政法规的规定相配套，应当肯定其与从一重罪处罚原则相兼容。这里的有法律规定，是指司法解释或其他行政法律法规的规定。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草总局2003年12月发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）第六条关于一罪与数罪问题的规定：“行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”此外，“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条也作了同样规定。

想像竞合犯的这种适用原则，是我们研究无证经营侵犯知识产权犯罪行为竞

合时罪数形态的重要依据，对准确判辨无证经营侵权产品的罪数及其适用具有重要意义。依据不排斥轻罪这一原则，实践中，可以根据案件的具体情况，按照法定刑为基础的判断标准，来决定应当适用的犯罪和刑罚。当法定刑完全相同应按行为所触犯的数罪名的情节及对社会的危害程度来定罪与处罚。②

1、以行为的罪质轻重作为判断标准适用

在想像竞合犯的场合，竞合的犯罪的罪质轻重，是判断适用的前提。无证经营侵犯知识产权的产品的犯罪行为，其罪质的轻重表现在两方面：一是行为所侵害的法益的单复。一般而言，行为侵害的社会主义社会关系为双重或多重的，则其罪质比单一法益侵害为重。二是法定刑的高低。法定刑种或刑期高的，罪质则重，反之，则罪轻。在无证经营侵犯知识产权的商品的犯罪行为中，无证经营正版知识产权商品的行为仅是对国家市场经营管理秩序的侵害属单一客体。而无证经营侵犯知识产权的产品的犯罪行为，侵害的法益是我国的市场经营管理秩序和他人的知识产权制度这一双重客体。如果抛开非法经营罪的想像竞合的情形，则侵犯知识产权行为中的销售侵权商品的行为，也仅是对他人著作权的法益侵害而已。如果单纯就无证经营行为与销售侵权产品的行为这两者侵害的法益而言，完全分不清哪一种行为的罪质更重一些。当出现这种法益侵害数的单复为同一时，则只有从法定刑的角度来审视了。当法定刑相同时，即应当比较社会危害程度和具体案件情节。一般而言，不同法益的侵害行为中，刑法设定的法定刑应当是有高低区别的。在无证经营侵犯知识产权的产品的竞合犯罪行为中，非法经营罪的法定刑最高为15年，而侵犯知识产权犯罪的法定最高刑为7年，显然是非法经营罪的法定刑较重，故其罪质较量。依从一重罪处断原则，那么，认定犯罪应以较重罪质之罪来适用。

2、以其他法律、行政法规的规定为判断标准适用

由于刑法本身的立法局限性，想像竞合犯罪形态的定罪标准问题是不可能尽详的，法律适用中只能靠司法解释和行政法规的规定来作为判定标准，而司法解释常常把侵犯知识产权的犯罪行为规定为非法经营罪来定罪处罚。故实践中应按司法解释明示的行为所规定之罪作为定罪与处罚的依据加以适用。另外，扰乱国

家市场经营管理秩序的行为和侵犯知识产权的行为，行政法规往往有附属刑法规定。换言之，市场经营管理制度和著作权管理制度都是行政法所调整的范围，故非法经营罪和侵犯知识产权的犯罪均为行政犯罪，归行政刑法所规制。因此，实践中对想像竞合犯各罪质的轻重判定，均应以附属刑法的规定为判定标准，这也是许多刑法条文所设定的。也就是说，认定想像竞合犯的哪一个竞合行为来定罪，必须注重刑法与行政法规、司法解释的规定，注重各种法律法规的相协调和配套。如认定无证经营侵权出版产品的犯罪行为以想像竞合中的何种犯罪作为定罪处罚的标准，必须根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定为依据来决定。认定无证经营伪劣、假冒烟草制品的竞合行为的犯罪应以烟草专卖法律、法规和《座谈会纪要》等相关司法解释所设定的标准来判断。如最高人民法院上述《解释》第11条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。根据这一司法解释规定精神，在实践中，对于这种行为的竞合犯形态犯罪的认定，应以司法解释规定的定罪标准为适用标准。也许有人会认为，对无证经营侵权产品的犯罪行为可以规定为非法经营罪，无异于认定只要具有经营资格，就可以经营非法侵权产品。这种认识显然是一种悖论。因为对无证经营侵权产品的行为规定以非法经营罪定罪处罚，是立法者对非法经营罪在想像竞合犯形态下的重罪的地位的肯定，也是贯彻执行从一重罪处断的原则的法定化。这种规定并不意味着法律对于无证经营侵权产品的犯罪行为以非法经营罪定罪处罚，就等于有经营某类产品的资格，就可以经营侵权产品，这是对法律的误解。或许有人还会认为，对无证经营侵权产品以非法经营罪定罪处罚会把非法经营罪衍生成新的“口袋罪”的担忧，这一问题，是应该值得研究的，但应该说，把无证经营侵权产品的行为适用非法经营罪是对从一重罪处断原则的运用，而非故意衍生口袋罪。它的适用前提是“有法律的规定”，而不是随意适用的。如上述《解释》规定的出版、印刷、复制、发行的非法出版物以非法经营罪论罪处罚，只针对这几种行为，并不泛指所有行为，故实践中不能类推适用，也就是说，对某些行为以非法经营定罪不会造成衍生口袋罪是有区别的。

3、严格罪刑法定原则，谨慎运用口袋罪。

由于非法经营罪的客观行为之一：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，是一个“兜底性”条款，因而任何无证经营的行为均可与侵犯知识产权的犯罪行为发生竞合，均涉及从一重罪处断问题。如果这样，则数种侵犯知识产权的犯罪行为均可能与非法经营罪发生想像竞合，基于非法经营罪的法定刑较重的特点，则实践中严格依照从一重罪处断原则适用，那么，大量的侵犯知识产权的犯罪将会被执法执法者以非法经营罪定罪处罚，这种状况如果出现，则侵犯知识产权的许多犯罪将被空置，而形如虚设，这是有悖于刑法的立法精神的。因此，笔者以为，必须严格罪刑法定原则，对于无证经营侵权产品的行为，必须在法律或行政法规上有规定，侵犯知识产权的行为可以适用刑法第225条第四项的“其他严重扰乱市场秩序的行为”的，抑或是有规定侵犯知识产权的犯罪行为与非法经营罪发生竞合的，按照较重的罪定处罚的，才可以适用从一重罪处断的原则，否则，只能按行为触犯的侵犯知识产权犯罪定罪处罚。实践中争论不休的在无证销售侵权复制品案件的竞合适用中，就是由于不注意严格罪刑法定原则而造成执法的不统一与混乱。按照最高人民法院《解释》第11条规定，以非法经营定罪处罚的是出版、印刷、复制、发行的行为。这里的发行行为，是否不包括销售侵权复制品的行为呢，实践操作上认识是有分歧的，有人认为，发行行为不能与销售行为相等同，但相当一部分司法人员将销售侵权产品的行为当成发行的行为，从而认为其构成了司法《解释》适用的“其他严重扰乱市场秩序的行为”，应按上述解释的规定与从一重罪处断原则，以非法经营罪论罪处罚。笔者以为，发行行为视如销售行为是有法律根据的。根据《著作权法》规定，发行是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的行为。国务院颁布的《音像制品管理条例》第39条规定，未经批准擅自设立音像制品出版、制作复制、进口、批发、零售、出租、放映单位等，擅自从事音像制品出版、制作复制、进口、批发、零售、出租、放央单位等，擅自从事音像制品出版、制作、复制业务或者进口、批发、零售、出租、放映等经营活动的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任，可见，销售侵权产品的行为，适用从一重罪处断原则进行定罪量刑有法可依。如上海市检察机关对美国人顾某购买盗版音像给予销售一案就是以非法经营罪提起公诉的；而2004年深圳市福田区人民法院审理的郑泽明、郑炯皋销售盗版CVD案就是以非法经营罪定罪处罚的。有些司法机关基于其严厉打击侵犯知识产权犯罪的要求，往往在无法查清行为人的违法所得额的情况下，根据其查获 经营数额，视销售侵权复制品的行为为非法经营罪的竞合行为，从而以非法经营罪论罪处罚。这种权宜之计，并不违反罪刑法定原则，无碍于法律的严肃性。相反，哪些在无法查清违法所得额的情况下，以货值金额或者销售数额较大为由定侵权犯罪的，更是师出无名。如成都市武侯区法院审理的付某销售盗版光碟案就是以销售侵权复制品罪判决的。

4、注意未遂形态的定罪量刑

在无证经营侵犯知识产权的犯罪中，未遂形态是常见的。如行为人刚购进侵权产品尚未销售就被查获，或者是销售了少部分就被查获，抑或是只查获了待售侵权产品，无法查获违法所得额。按照刑法及其有关司法解释的规定，侵犯知识产权的犯罪均是数额犯，要求行为满足一定的额度才能治罪。在数额未足或者根本没有销售只有待售的产品的情况下，如何从竞合数罪中选择犯罪加以定罪与处罚，这是想像竞合犯罪形态适用中的又一道难题。笔者以为，对于上述未遂形态的犯罪行为的择罪适用，必须以罪刑相适应原则和禁止重复评价原则，全面评价原则为指导，并分别不同情节择罪择刑适用。

① 在侵权产品处于尚未销售状态时，如果有法律规定可以按货值金额认定犯罪的，就以货值金额定罪与量刑，认定其行为成立犯罪并追究刑事责任，如查获的销售他人注册商标的商品货值金额达到15万元的，以销售假冒注册商标的商品罪论罪处罚。如果行为人的销售侵权产品的行为有法律规定为以非法经营罪定罪的，可以适用较重之罪追究刑责。如销售假冒注册商标的烟草制品的行为，尚未销售但货值金额达到销售金额的3倍的，由于有《座谈会纪要》的规定可以较重的罪定罪处罚。

② 在侵权产品销售行为的既遂与未遂形态并存时，即侵权产品部分销售和部分尚未销售的情形。如果两种形态都未达治罪标准，但有法律规定可以将两者累计并按侵权犯罪之未遂定罪的，就应当将其累计，以此为标准定罪。

③ 在量刑上侵权产品销售既遂与未遂行为数额均达到治罪标准时，则以既遂数额与未遂数额的量刑幅度作比较，确定其中较重的行为的刑罚档次作为量刑标准，另一较轻形态行为作为量刑情节。再根据刑法第26条结合犯罪具体情节从轻或减轻处理。但从轻减轻处罚的刑罚期限不得低于较轻行为之最低法定期限。

四、立法完善

由于无证经营侵犯知识产权商品的犯罪行为的不典型罪数形态的存在，给法律适用带来了诸多困惑，由此造成了定罪量刑的冲突与混乱状况，并引发了实践中如何适用法律，才能准确定罪与量刑，做到罪刑相适应，才能不使从一重罪处罚后出现偏向口袋罪而空置侵权犯罪的争论。笔者认为，产生上述问题的原因是多方面的。一者WTO规则要求我国切实保护知识产权，加大打击侵犯知识产权犯罪的力度，二是现有的规制侵犯知识产权犯罪的法律并不完善，不能适应对形形色色的犯罪征治的需要。因此，为了实现有效打击犯罪，加强知识产权保护力度的目的，首先必须在立法上下功夫，努力避免为为打击犯罪而以牺牲法律的严肃性为代价的权宜之计的不当运用倾向，彻底化解执法困惑问题。笔者提出如下立法建议。

1、增加侵犯知识产权犯罪的客观治罪要素。现行刑法并于无证经营侵犯知识产权犯罪的客观构罪情节是“销售金额”与“违法所得”。这主要是基于立法者从情节上加以限制，从而使侵犯知识产权的销售行为达到刑法规制的严重程度的考量而设计的，而实务中，由于销售者往往缺乏正常的销售帐册登记，有的是为了逃避打击而销毁帐册，这就会给查明行为人的销售金额和违法所得额的查处带来严重困难，甚至陷入无法查证中。相反，实践告诉我们，反映社会危害性程度的不只限于销售额和违法所得，而且，非法经营额和行为人的既往行政罚等情节同样能够体现行为罪质，容易查证。因此，建议立法或司法解释将销售侵犯知识产权商品的犯罪之客观构罪情节要素增加规定经营数额和其他严重情节，与违法所得和销售金额一样作为共同构罪要素。

2、降低治罪门槛，实行刑档多元化。现行法律关于销售侵权商品犯罪的最低定罪量刑标准是较高的。如销售侵权复制品罪的构罪情节是“违法所得数额巨大”。这个违法所得数额巨大，是指违法所得达到10万元以上的行为。而且，与之相反的是，刑度较低，即3年以下有期徒、拘投，单处或并处罚金。这种一高一低的刑罚标准设计，形成较大落差，而且刑档单一，不利于对不同犯罪情节的行为作出适当的处罚。这种设计，显然难以有效阻遏销售侵权产品的犯罪的发生。建议对该罪的处罚实行刑档“二元化”，即增加规定“数额特别巨大”或“有特别严重情节”作为量刑情节。

3、细化量刑情节与标准。应该说，刑法对于无证经营侵犯知识产权的犯罪的定罪是比较明确的，但对于量刑却缺乏界定。如未遂形态能否定罪与如何处罚是没有明确的。或者当行为人有部分侵权产品已经销售，部分不销售时，即既遂与未遂形态并存时，其中有一种形态成立犯罪，而另一种形态不成立犯罪的，未成立犯罪部分是否要在量刑时作为情节考量，没有明确规定。从我国现行刑法与司法解释的规定看，对产生、销售伪劣产品的未遂形态规定了按货值额来定（未遂）罪，而对销售侵权产品的未遂行为却不明确作出以货值金额来认定侵权产品的销售行为构成（未遂）罪之规定。实践中虽然有的司法机关参照了相关解释精神，以销售侵权产品的货值金额来决定对行为人处以销售侵权产品罪（未遂）定罪处罚。这种师出无门的作法虽然得到了最高司法机关的肯定，但大多数法院对这种未遂形态的犯罪行为均不作犯罪处罚，这样，使得实践上执法极不统一。因此，建议从立法上明确销售侵权产品的行为可以根据货值金额来认定行为人构成销售侵权产品的未遂犯罪。同时，在销售侵权产品的既遂与未遂形态并存时，一种成立犯罪，另一不成立的场合，在量刑时把未遂部分作为从重处罚的情节加以考虑。此外，在既遂与未遂同时并存状态下，如果两种形态均成立犯罪，则对其量刑幅度作出比较，把处罚较重的幅度作为量刑基础，规定另一处罚较轻作为量刑情节考虑。

①参见姜伟著《犯罪形态通论》，［M］法律出版社，1994年版

②林亚刚《论想像竞合犯的若干问题》，载《中国刑法学精粹》（2005年卷），［M］高等教育出版社，2005年版。