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陈运光律师
陈运光律师
海南-海口
主办律师

诉讼欺诈定罪处罚论

刑事辩护2012-09-01|人阅读

全国法院第21届学术讨论会征文

诉讼欺诈定罪处罚论

——从两个欠款诉讼案说开去

海南坤和律师事务所 陈运光律师

内容提要:诉讼欺诈行为具有以诈骗罪论罪处罚的应然性和实然性,符合构成诈骗罪的客体构成与客观特征。诈骗罪的结构是欺诈、错误、交付财产,在这里,错误是包含着错误认识与错误处分在内的十分宽泛的概念。在诉讼欺诈的场合,错误处分对成立诈骗罪起着决定性的作用,它与交付财物存在紧密因果联系。诉讼欺诈独立定特别诈骗罪有许多无法克服的难题。首先是犯罪归类问题,其次是缺乏期待可能性行为的犯罪化问题。这涉及到是以司法秩序的保护为视角,还是以财产所有关系的保护问题,这种情况使立法陷入两难境地。再次,独立定罪会使刑法典不堪重负,使刑事立法的技术性受到破坏。从行为的主观本质出发,其侵财性特征是最根本的本质,诉讼欺诈行为主观上希望对司法秩序的破坏几乎是不存在的。因此,诉讼欺诈只能以诈骗罪评价。

关键词:诉讼欺诈、错误处分、诈骗罪

案例一:

《海口晚报》20041025日发表了题为《是欠钱不还还是敲诈勒索》的报道称:海南省生物制品研究所原职工杨某今年219日以该研究所欠钱不还为由,将该所诉上法庭。称被告因租用生产厂房,购买生产设备,购买生产狂犬疫苗原料等出现资金周转困难,曾向其借款共计29.2万元。2002530日被告为此欠款出具了借条一张,并约定两个月后归还全部款项。而后,被告以资金周转困难为由拒绝还款,因此,杨某向法院提起民事诉讼,请求法院判令被告海南省生物制品研究所清偿借款及其利息。海口市美兰区人民法院向该研究所发出了应诉通知。该研究所认为,从未欠过杨某的钱款,遂于举证期间要求法院对杨某提供的借条原件进行司法鉴定,法院为此委托海南省高级人民法院司法鉴定中心鉴定。该中心于今年89日作出鉴定称:检材右下部盖印的“海南省生物制品研究所”印章印文与样本章印文不是同一印章所盖印。但是否伪造,司法鉴定中心并未做出结论。被告海南省生物制品研究所认为,20025月期间确曾委托杨某为研究所办过事,但向其借款绝无此事。该所认为从杨某提供的借条复印件上部长短与原件相差2/5可以看出,该借条是杨某将介绍信原件截掉伪造的。为此,该所以杨某伪造借条敲诈勒索向海口市公安局龙华分局报案。该公安局以敲诈勒索立案调查。①

案例二:

2001年,陈某以海南永丰美食城有限公司借其人民币15万元不还为由,向海口市某区人民法院提起诉讼。诉称19961114下午,该公司主要负责人陈丰积与其电话联系后叫陈丰积的儿子陈建穆到他家持借据借走了15万元,历时数年不还。陈某提供的“借据”内容为:本人因装修“老地方”俱乐部资金不足,向陈某借款人民币壹拾伍万圆正,本人愿将装修好的“老地方”俱乐部无偿给陈某经营使用半年,借款时间最长为19999月,届时如不按时清还,本人愿意承担一切法律责任。法院审理后委托海南省高级法院司法鉴定中心和海南省物证鉴定中心对借据的公章及陈丰积的私章印文进行鉴定,其结论一致,均为借据上的印章印文与永丰公司在工商局留底的印章印文同为一枚印章所盖。故一审法院确认了陈某提供借据的真实性与证明力。裁定永丰公司及其陈丰积偿还陈某15万元。该公司与陈某不服,遂向海口市中级人民法院提起上诉。海口中院审理认为:一审判决事实清楚,维持原判。判决生效后,被告人申请再审,海口中院裁决再审。再审认为,尽管陈某提供的借据是一份直接书面证据,但借款人予以否认,且借据本身存在多处疑点,陈某又无法做出合理解释,亦没有其他证据予以印证,因此判决驳回陈某的诉求,撤消一审、二审的判决。而后陈某对再审不服,认为法院以主观的分析推理作为断案依据不公平,又向省高院申请再审。省高院认为借据存在重大暇疵,根据举证原则,陈某对证据暇疵负有排除举证责任,但陈某不能进一步提供排除暇疵的证据,故维持再审原判。②

①摘自《海口晚报》20041025日第3A版。

②擅自《海南日报》2004127日第5版。

①摘自《海口晚报》20041025日第3A版。

②摘自《海南日报》2004127日第5版。

这是两个活生生的诉讼欺诈案件。作为此类案件,在我国已频频出现,且有不断增多之势。而司法实践中,对此类案件认识各异。有的以犯罪治之,有的认为法无明文规定无法治罪而开释。而在司法解释上,最高检察院却避重就轻,退而求其次,只规定诉讼欺诈行为对构成伪造毁灭证据罪或者构成伪造公文、印章证件罪的行刑罚之。在理论界,此类案件的罪质认识也是无一而同的。有的认为,构成诈骗罪,有的认为是特殊类型的诈骗而非普通诈骗,只能以特殊诈骗对待,不能以诈骗罪论处。因此,深入研究诉讼欺诈案件的行为属性及其罪质是理论和司法实践上一个十分迫切的课题。为此,笔者结合上述两案对诉讼欺诈的定罪处罚展开探讨。

一、诉讼欺诈的特征及其罪质的论争

何谓诉讼欺诈,我国学者已为此做出了简明的概括,尽管这种概括仍不达成稳定的含义认识,但已基本上能通行于论坛。如诉讼欺诈,是指行为人为非法获取他人财产或财产性利益,虚构事实或者隐瞒真相,伪造证据并向法院提起民事诉讼,诱使法院作出有利于自己的判决,从而实现其非法占有他人财物或财产性利益的行为。这种概括基本上是理论共通之处。

诉讼欺诈,作为一种新兴的诈骗行为,其表现无非以下几种:一是行为人为引起民事诉讼自己伪造证据,以谋取他人财产或财产性利益,或者为逃避债务伪造证据。从表面看,很难判断其真伪,但通过技术鉴定会发现其假象。如杨某一案就是这种行为方式的典型。二是行为人为侵占权利人的财产或财产性利益,通过他人共谋伪造债务,然后以其与权利人共有之财产作抵押或担保并约定清偿期限,当期限届满串通共谋的债权人向法院以担保物主张清偿权利,在法院的主持下达成调解协议,将抵押物清偿。通过这种伪造欠款证据,骗取法院将行为人与权利人共有的财产判给第三人,然后才从第三人处要回共有的财产加以独占。这是与他人相勾结共同进行诉讼欺诈的一种方式。三是行为人强制他人或者以他人隐私相要挟,迫使受害人书写欠条、借据,然后以此为据向人民法院主张清偿权利,使法院受骗上当,或者法院明知虚假但仍出于无奈以书面材料为据判令他人将财产交付于行为人。四是利用受害人的疏忽或者信赖心理,把已经消灭了的债权债务之借据、欠条重新作为其真实债权,向人民法院主张权利,人民法院居于其书面材料的真实,而无法从证据的角度加以否定,不得不让行为人占受害人财产为己有的目的以实现。五是离婚诉讼中故意虚增夫妻存续期间的债务,以实现其多分财产,或全部占有对方应分财产的目的。六是利用破产方式逃废债务,达到侵占债权人财产的目的。这种方式是利用组合包装破产,使原有企业优质资产划转到新组建企业,而其债务却留原企业,而后对原企业实行破产,使债权人的债务无法清偿。或者人为增大资产负债率、破产费用,降低破产财产的应有价值。如此六种,是目前发生于民事诉讼欺诈中的具体表现。

从上述多种行为方式中,人们不难看出,诉讼欺诈行为的共同特征。

①非法占有他人财产的目的。即行为人明知伪造虚假证据向人民法院主张权利必然会引起他人财产或财产性利益的侵害,而极力追求该种占有他人财产或财产性利益的实现。因此,罪过形态中表现为直接故意。如本案杨某和陈某就是为了达到侵夺省生物制品研究所的巨额公款和永丰美食有限公司财产的目的而伪造欠条的侵财目的的此类行为的本质特征。

②行为在客观上的表现均是虚构事实,伪造证据。就是以莫须有的事实强加于受害人,并伪造证据以假乱真,混淆视听。如作出的陈述是虚构的,提供的诉讼证据是伪造的,或者串通他人共同假造债权证据。一般地行为表现方式是积极的作为,而非作为不能成为本类案件的表现。

③提起民事诉讼。行为人在主观罪过的支配下,客观上虚构事实,伪造证据是以提起民事诉讼为基本点,逐步达到骗取财产或财产性利益的目的。提起民事诉讼是利用人民法院的财产强制性处分权力为实现侵财手段。因而,它是其客观表现的一种独特方式,应该归类于那种不同于正常民事诉讼的恶意诉讼中。

④欺骗的对象是国家专司诉讼财产归属、财产处分权的审判机关。从被骗对象与财产损失者而言,受骗者与受害者并非同一人。

⑤导致了法院处分权的错误使用。人民法院的权力属性使其具有对诉讼当事人的财产作出处分的权利。行为人正是利用这一特殊处分工具,以虚假的事实与证据,使法院陷入一种虚假的信任之中,或者虽不陷入虚假信任,但无法从现有的证据之中否定其虚假性。从而错误地、或无奈地处分受害人财产或财产性利益、让行为人不当占有。从受害人的心理态度看,并非受骗上当而自愿地交付,是无法抗拒国家的强制力而被迫处分财产或财产性利益。

⑥侵犯了公私财产的客体和司法的正常秩序。行为人提诉的目的是占他人财产或财产性利益为己有,并且这种目的往往得以实现。因而,犯罪客体的直接性很难排除其财产所有权性质客体。而诉讼欺诈行为首先侵犯的是司法机关正常的公正司法活动,因而,其行为对司法秩序客体侵害的直接性也是很难摒弃在外的。应该说,诉讼欺诈行为侵害了两种具体的社会关系。但在这两个具体社会关系中,为刑法所保护的具体的社会关系只有公私财产的所有权,因而,在诉讼诈骗的场合刑法赖于保护的法益是单一的。这个问题在论述客体构成时再作深究。

关于罪质的论争,存在着两种截然不同的观点。其焦点集中于诉讼欺诈的罪质能否以普通诈骗罪加以评价的问题。

①董玉庭《论诉讼诈骗及其刑法评价》,载《中国法学》2004年第2期。

否定者以为,用诈骗罪评价诉讼欺诈有着许多难以逾越的鸿沟:一是客体的侵犯是第一大障碍。如上所述,诉讼欺诈有着两个具体的社会关系,在行为侵犯的顺序上首先是司法活动秩序,这一秩序是最根本的法益侵害,也是无法否认的。其次是财产或财产性利益的所有权。这一权能是诉讼欺诈侵害的终极客体。基于诉讼欺诈的复合客体侵害,因此,认定其成立普通诈骗罪就破坏了该犯罪行为所固有的单一客体构造。因为诈骗罪侵犯的客体在我国刑法学的理论上只是财产的所有权关系,属唯一客体。如果认为诈骗罪同时侵害了司法活动与财产权属复合关系,则不符合学理解释的原则。二是被骗对象的不同一和交付财物的非自愿性成为又一大障碍。因为普通诈骗罪在客观上的对象惯常表现是被骗者与受害者同为一人。受害者交付财物是在受到行为人虚构事实,隐瞒真相的欺骗下,自愿地、毫无强制性地将自己财产如数交付出去,而诉讼欺诈是对法院的诈骗,处分财产是借助了法院的强制力进行的。这种状态不但不存在受骗者与受害者的同一主体,而且在受害人交付财产过程中的态度表现是被迫的,无可奈何的。因而,难以与诈骗罪的客观表现特征相一致。另外,有论者还认为,即便是承认三角诈骗的成立,但即典型的三角诈骗看,被害人尽管不是被骗者,但一般情况下,被害人或者对自己的被害(行为人的欺骗)事实不知,或者虽知事实但不知此事实的意义。而诉讼诈骗中的被害人显然不具备这种特征。被害人明知行为人的诈骗事实,同时也明知法院受到欺骗,但基于司法程序的效力,不得不把财物交付行为人,这和一般意义上的三角诈骗大相庭径。故认为尽管典型的三角诈骗罪中被害人的特征并未作为法定特征规定,但完全忽略此特征,把诉讼诈骗归入三角诈骗并不恰当。①三是诉讼欺诈并非全都符合诈骗罪的结果构件要求,诈骗罪是结果犯这是公认的理论认识,而诉讼欺诈不论是否造成被害人的财产损失均构成了对司法活动侵害。无论哪一国家法律均无不要求当事人履行“诉讼真实义务”,诉讼欺诈行为人在诉讼中向法院提供虚假证据,即使没有造成法院错判的后果,其行为对司法活动的破坏已实然发生,错误判决使他人财产受损失的后果只能作为量刑的情节,假如认定诉讼欺诈成为犯罪,其犯罪必为行为犯而非结果犯。②四是把诉讼欺诈认定为诈骗罪会给司法实践带来诸多困境。首先表现在认定依据方面的困扰。因为认定诉讼欺诈成为诈骗就会出现定罪的依据是法官的态度本身而非诈骗事实本身。法官认定证据基本上是自由心证,而实践中法官是否受到虚假证据的欺骗又如何甄别,故唯一的解决方法只有把诉讼欺诈放在侵犯诉讼活动中规范,才不使法官是否受虚假证据的影响。其次,诈骗罪的客观构成以虚构事实与隐瞒真相为基础,如果当事人在不承担举证责任的情况下即使虚构事实或隐瞒真相也是不可罚的,反之也只是承担不利后果而已。因此,如果此隐瞒行为均按诈骗来评价,则可能出现只要当事人不积极主动提供证据就要承担刑事责任的后果。再次,刑法第307条只规定帮助当事人毁灭、伪造证据的才成立犯罪,而当事人自己毁灭,伪造证据的并不受刑法评价。把当事人此种行为作为诈骗罪处理会造成刑法理论上的矛盾。因为在两人共同为此种行为的情况下,单独成立不同的犯罪是对刑法理论的违反。只有把诉讼欺诈不作为犯罪对待才能回避此矛盾。①

二、诉讼欺诈论罪的根据

鉴于诉讼欺诈的罪质及其是否成罪的论争如此激烈,笔者在充分考察行为的特性与现实的迫切需要后提出了支持以诈骗罪评价的观点。下面就诉讼欺诈论罪的根据及其目前的应对适用,从应然与实然的角度作出阐释。

(一)当前以诈骗罪论的应然性

在社会不断发展变化的过程中,形形色色的犯罪异彩呈纷,使现有法律窘于应付,许多领域已到了捉襟见肘的窘境。诉讼欺诈就是这种使现有刑事法十分尴尬的事实典型。诉讼欺诈论罪的应然性表现在行为的社会危害性与保证司法活动不受他人滥用及其有力阻却行为无限蔓延等方面。

①董玉庭《论诉讼诈骗及其刑法评价》,载《中国法学》2004年第2期。

首先,即行为的社会危害性而言,诉讼欺诈行为虚构了莫须有的民事法律关系,使民事法律关系的正当性及其社会效用受到了严重破坏。它犹如一群蚁蝼存在于万丈高楼之中,随时有啃倒大厦的危险。诉讼欺诈行为的提起民事诉讼,又使民事诉讼活动受到了极度的愚弄。民事诉讼活动本是经济活动或者其他生活生产活动中当事人之间冲突的解决途径。而虚假的民事诉讼活动,破坏了民事诉讼活动的正常秩序,使不当诉讼堂而皇之地登上了司法的神圣殿堂,极大地亵渎了司法的神威。诉讼欺诈行为使法官的正常思维遭受影响,自由心证的采信活动受到歪曲,使其证据的采信偏离了正确的轨迹,作出了不当的裁判,极大地破坏了司法的正当性与准确性原则,毁坏了司法的信誉,使司法活动的公正性在人民群众心目中丧失殆尽,使法律正义荡然无存,甚至沦为犯罪分子掠夺他人财产及财产性利益的工具。诉讼欺诈,使公私财产及其财产性利益安全遭受了极大的威胁。

其次,从规制的视角而言,诉讼欺诈论罪能有效地阻却此种行为的无限蔓延,打击利用司法机关作为其掠夺他人财产犯罪活动的工具的行为,消灭其犯罪的嚣涨气焰。保证司法活动不受非法干预,以利于法律的正义在民事诉讼活动中充分得到体现。

再次,从维护民事诉讼秩序,保障合法公私财产安全而言,诉讼欺诈论罪能有效保证民事诉讼的启动诞生于真实的民事法律关系的基础之上,以解决真实的权利义务冲突为出发点与归宿。根据期待可能性理论,行为人的行为隶属于刑法所禁止的行为时,必须能够期待其不应该作出该种行为的,则该行为应认定其为犯罪。在民事诉讼程序中,当法律规定当事人启动程序救济负有举证责任时,则其应合法、真实地提供证据。换言之,这种举证责任就是法律对行为人的依法期待。即其运用民事诉讼程序救济其权利冲突时必须基于真实的法律关系与提供真实的证据,否则就要承担破坏民事诉讼正当程序的刑事责任。行为人为了实现自己无端攫取他人或公共财产及财产性利益的企图时,不惜制造虚伪的民事法律关系,提供虚假的证据材料,以蒙骗法院,使法官陷入错误认识不当地处分他人财产。这种行为违背了合法期待原则,必然应当受到刑法的规制。只有这样,公私财产及其财产性利益的安全才能得到保证。

(二)当前以诈骗论罪的实然性

诉讼欺诈,以诈骗论罪是有其实然性存在根据的。我们从行为的内在特征与我国犯罪构成的各要素之间的联系,及其民事诉讼法之附属刑法、世界各国关于诉讼欺诈论罪的立法和刑事法理论,特别是我国司法实践个别地区法院勇敢地突破禁区把诉讼欺诈以诈骗论罪的先例中,不无看到其实然性。

1、诉讼欺诈符合犯罪的构成,具备了诈骗罪的内在各要素。

诉讼欺诈行为,如上所述,其社会危害性是及其严重的。它的危害不仅表现在对司法活动正当性秩序的破坏,更重要的还有对公私财产及其财产性利益所有权的损害。这样两种社会关系均是我国刑法所大力保护的,行为的实施无疑触犯了我国刑事法律的禁区,必然为犯罪所应然规制。诉讼欺诈行为,从诈骗罪质考察,有其完备的内在构成要件,符合该犯罪构成的本质特征。

首先,从行为侵犯的客体要素考察,行为直接侵犯的客体是公私财产所有权。诉讼欺诈行为是以提供虚假证据,制造根本不存在的民事法律关系欺骗法院,企图使人民法院陷入错误思维而利用其对当事人一方财产及财产性利益的处分权,判决对方当事人为行为人支付金钱或者交付财产性利益,使受害人的财产及财产利益遭受损害。这种行为无疑对直接客体的侵害是公私财产的权利。同时,我们也应客观地看到,诉讼欺诈的行为侵害的不单是财产所有权客体,而且还有对司法活动正常秩序这一社会关系的侵害。这样两层社会关系是不能视而不见的。如果以诉讼欺诈行为同时对两种法益的侵害为视角,则成立诈骗罪是难以说得通的。因为诈骗罪的客体在我国刑法理论解释学中的通识,是单一客体,即仅止于财产所有权关系,显然双重客体或者说复杂客体是不存在的。既然如此,则诉讼欺诈成立诈骗罪首先在犯罪构成中就存在直接客体之间单复的冲突。有的学者认为,这种冲突并不妨碍行为诈骗罪的成立,因为诈骗罪的客体侵犯可以是复杂客体。这种认识显然是很难自圆其说,也是有悖理论认识的。显然,这种观点持有者混淆了普通诈骗罪与特殊诈骗罪之间的客体界限,把两者的客体指向不加区别地给予等同。如何解决这两者的客体冲突问题,即怎样看待诉讼欺诈行为与诈骗罪侵害客体相统一的问题,就成为解决两者罪质一致的“瓶颈”。有的学者就这一问题作了较为深入的分析认为,诉讼欺诈行为侵犯的客体虽然是双重客体,即财产所有权与司法活动的社会关系。但其对直接客体的侵害是单一的,即只有财产所有权。我国刑法理论一般认为,犯罪侵害的直接客体是指某种犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的社会关系。直接客体是一种具体的社会关系,但并非所有被犯罪行为所侵害的社会关系都是犯罪的直接客体。只有为刑法所保护的具体的社会关系才能成为犯罪的直接客体。而犯罪行为所侵害的某种具体的社会关系是否为刑法所保护,则取决于刑法分则是否对该种行为有明文规定。对犯罪的直接客体及其单复的判断,只能以刑法规定为依据。诉讼欺诈行为侵犯了双重的社会关系,但只有公私财产所有权关系为我国刑法所保护而为该行为所侵犯的具体的社会关系。该欺诈行为所侵犯的另外一种司法活动的社会关系由于缺乏刑法的具体规定而不能成为直接客体。因为我国刑法根本就没有把民事诉讼中当事人自己伪造证据,毁灭证据的行为规定为犯罪,刑法既然排除了诉讼欺诈成立妨害司法的犯罪之一,则意味着刑法无意保护国家司法机关的正常活动。因此,诉讼欺诈所侵害的司法活动这一社会关系就不是犯罪的直接客体。①

①柳忠卫、石磊《诉讼欺诈行为研究——以刑法为视角的分析》,载《山东公安专科学校学报》2003年第5期。

这种对诉讼欺诈行为侵犯的直接客体的分析是比较到位的。的确,我国刑法无意保护民事诉讼中的司法活动秩序,对民事诉讼中的伪造证据的行为不被认定为犯罪。尽管诉讼欺诈行为具有极大的可罚性,但刑法修订中却不把它作为犯罪加以规制,导致了该种欺诈行为不成为刑法明文规定的具体的社会关系。97年刑法修订中,曾有学者或司法机构提出不应将伪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪局限于刑事诉讼中,应将民事诉讼中的该种行为也收归刑法统领,然而该种意见不为立法所采纳。另外,即使是在刑事诉讼中,所能为刑法规制的也仅是帮助行为和负有履行取证直接责任的工作人员的伪证行为,而当事人或被告人的伪造证据、毁灭证据行为是不受到刑法规制的。刑事诉讼活动尚且如此严格限制,更何况民事诉讼乎。因此,民事诉讼中当事人的虚构事实、提供虚假证据材料提起民事诉讼的行为,其对民事司法活动的妨害显然不为刑法所保护。但是,民事诉讼中对司法活动的破坏不受刑法规制,并不意味着民事诉讼活动中由于虚构事实与提供虚假证据材料而致法院和法官误信其证据,或者无奈情况下采纳了该证据,错误地处分了被害人的财产及财产性利益的行为不为刑法所规制。我国刑法对一切以欺诈行为占有他人财产或财产性利益的行为是从不放纵的。不管是特殊诈骗所导致的占有他人财产,还是普通诈骗而占有他人的或公共的财产均给予刑法的管制。同理,诉讼欺诈的行为所占有的他人的财产必为刑法所管领。从现行刑法的全部规定中,我们惊喜地看到了一切欺诈活动占有公私财产的行为均难逃刑法的制裁。因此,不能因为刑法不保护民事诉讼的司法活动秩序而进一步否定民事诉讼提供虚假证据占有公私财产所有权的行为不受刑法的规制。尽管该种对财产占有的手段是通过有权处分他人争议财产的司法机关的错误审判来实现,直接妨碍的是司法机关的正常活动,但其终极结果是不能熟视不睹的。我们不能把诉讼欺诈仅仅视为欺骗法院的活动,而应看到其欺诈的真正本质所在。诉讼欺诈行为的本质特征是占有公私财产及其财产性利益。在现行刑法排除了该行为对司法活动的妨害客体面前,其对公私财产所有权的侵害,符合了诈骗罪的直接侵犯客体特征,因此,具备了诈骗罪的客体要件。

其次,从诉讼欺诈行为的客观要素考察,该种行为是以虚构根本不存在的民事法律关系或者隐瞒事实真相的骗术,提供虚假证据,提起民事诉讼,使法院法官信以为真,从而陷入错误认识而错误处分公私财产或财产性利益的行为。这种行为在客观上完全符合诈骗罪的客观构成特征。诉讼欺诈行为在客观构造上表现为:行为人使用骗术(包括提起民事诉讼)→被骗人陷入错误→陷入错误者“自愿地”处分他人财产或财产性利益→被害人财产及财产性利益损失→行为人或第三人占有他人财产或财产性利益。这种构造特性与普通诈骗罪的构造是一致的。所不同的是,传统典型意义上的诈骗罪在构造链第二阶段到第四阶段上的被骗者与被害人是同一人,而诉讼欺诈在构造上被骗人未必是同一人。另外,在第三到第四阶段中,被骗者与受害者由于在传统诈骗行为中同为一人,因而交付财物时其主观心态是“自愿”的,而诉讼欺诈的被害人之心理态度并非自愿,是迫于法律的强制力之无奈才交付财物的。基于这种区别,理论上便产生了诉讼欺诈是否成为诈骗罪的无休止的论争。笔者认为,传统刑法理论上的诈骗罪关于侵犯对象和被害人心态的解释显然限制了刑法对各种诈骗行为的规制,与刑法的立法精神是根本不吻合的。

①诈骗罪的被诈对象与受害人未必为同一。我国刑法理论传统的被诈对象与受害人的一致性看法显然是有违立法精神的,这种认识在各种形形色色的欺诈类犯罪面前使刑法自我作茧,无法面对新类欺诈犯罪的挑战,也可能会迫使刑法为规制这些犯罪无限地增加特别诈骗的犯罪类型以迎合更多的新型欺诈罪的出现。而在国外的刑法理论中,特别是德日等大陆法系国家和地区的刑事法理论中,这种限制是较为少见的。在国外的诈骗犯罪立法中,受骗者与财产损失者相分离的情形是比比皆是的。如法国刑法典第313-1条规定:“使用假名、假身份或滥用真实身份或者采取欺诈伎俩,欺骗自然人或者法人,致使其上当受骗,损害其利益或第三人利益,交付一笔资金、有价证券或任何其他财物,或者提供服务,或同意完成或解决某项义务之行为,是诈骗罪。”澳门刑法典第211条(诈骗)第(一)项规定:“意图为自己或第三人不当得利,以诡计使某人在某些事实方面产生错误或受欺骗,而令该人作出造成本人或另一人之财产所损失之行为者,处最高三年徒刑或科罚金。”其实,在我国刑法的普通诈骗罪与特别诈骗罪中,没有一个条文是把诈骗的对象限定为被骗者与受害人同一的。相反,几个为刑法所规制而独立成罪的特别诈骗罪却非常明确清楚地反映出被骗者与受害者不同一的原理。如票据诈骗罪中,法条规定“冒用他人的汇票、本票、支票的”成为本罪的客观要件,而信用卡犯罪中的“冒用他人信用卡”的规定亦均明确无误地反映了被骗对象与受害人的相异情形。冒用他人汇票、本票、支票等的行为肯定受骗人为银行或金融机构,而受害人则是资金在银行储存的客户。同理,冒用他人信用卡的行为肯定受骗者为特约消费商,而受害人则是持卡人或金融机构。在这种情况下,受骗对象与受害对象显然不能同为一人。当今社会经济多元化,财产的管理与流转已不再是财产所有人自己管理和流转为基本方式了,大凡摆脱个体作坊式经营而按现代经营模式转向的业主,在财产的管理与流通中无一不是通过管理财务的媒介代为管理与处分。而有关国家机关在特定情况下也可以强制处分个人或公共财产。这样,新型的财产管理与流转关系便在三个权利义务人之间产生。在新型的财产管理、流转关系面前,当欺诈行为介入时,则发生被骗者与财产所有人损失不一致的情况是正常的。这种状况在社会愈加发展,财产流转快速的时代里只会越来越普遍。

基于这些,我们不能把诈骗罪的被骗对象与财产受害人局限于同一主体,而应正视其社会发展的新趋势和财产流转关系的更新性。注意刑法的立法精神,创造性地领会刑法的实质,肯定与理解诈骗罪的被骗对象与财产损失者在非典型案件上是不必然同一的。被骗者可以是财产拥有者本人,也可以是两者相分离。这种认识,已为当今刑法学界许多人所赞同。在司法实践上,毫不讳言,大多数典型的诈骗案均为被骗者与财产损失者的同一,但不能因为传统型诈骗案的存在而否定新型诈骗案的被骗人与受害人相分离的现实情况。特别是借此而进一步怀疑诉讼欺诈行为成立诈骗罪的客观构件的满足问题。

②行为人的欺诈,被骗者陷入错误,自愿处分财产与财产损失者的交付财产是存在密切的因果关系的。通过前面论证知道,诈骗罪的构造必须是欺诈、错误、交付三个行为与结果之间存在因果关系。在这三个因果联系中,法院是否受到欺诈以及法官是否受到欺诈的影响而陷入错误,自愿处分公私财产及财产性利益;受害人是否因受骗而自愿地交付财产,是理论界持否定说的学者所具以拥戴的论据。否定论者怀疑法院的受骗性,怀疑法官错误裁判是受欺诈行为的影响,并明确道出受害人的心理态度是迫于无奈而不自愿地交付财产,故诉讼欺诈难于适用诈骗罪论罪处罚。

笔者以为,法院是否受骗,是一个不言而喻的问题。问题的关键在于法官的错误裁判,是否因受欺诈行为的影响与约束而陷入错误所致。法官陷入欺诈的错误无非有两种:一种是因行为人虚构的事实与隐瞒了真相,提供了虚假证据而陷入认识上的错误;另一种是法官根本不相信行为人虚构的事实与虚假的证据,而是在虚假证据面前当事人一方无反驳的证据的情形下,迫使法官作出违背意志的判决。在这里,第二种心态下引致的错误裁判就是持否定观点者判定诉讼欺诈不成立诈骗罪的依据。笔者以为,这里的“陷入错误”不仅仅止于心态上的错误、认识上的错误,而且还应包括处分事实的错误。错误认识,不是泛指受骗者对案件的一切事实情况存在认识上的错误,而是仅指能够引起处分财产的事实情况有认识上的错误。而错误处分,则是基于错误认识的基础上的不正确的处分行为。“陷入错误”包含着这样两层意思,即错误认识与错误处分。在法官的裁判行为中,始终蕴含着这样两种错误活动。一般情况下,错误认识与处分是一致的,即错误处分是由错误认识所导致的。而特别情形中认识并不错误,但处分错误。因为错误处分行为并不必然由认识错误所引致,它完全可以基于某种不得已的情形而无可选择地做出。如上述的第二种陷入错误情形,法官是在虚假证据面前,当事人无法提出证据有暇疵根据的情况下所做出的判决,是违背正确认识的。在这种情景下,正确认识并不等同于正确处分。因此,陷入错误应当是一个十分宽泛的、包容着各种错误因素的概念,而不是仅指认识因素的错误。理论上不能将其局限于认识因素上而应扩展到意志因素上。根据诈骗罪的结构,只要欺诈行为、错误、导致交付财产之间有紧密因果联系,则犯罪的客观要件就成立。换言之,陷入错误的任何一个要件成立,则错误结果就存在。诉讼诈骗行为正是基于这个错误为媒介才使行为人最终获得占有他人财产之机的。在诈骗罪的结构链条中,法官的陷入错误是法院上当受骗的结果,法院上当就是自愿处分财产的原因。总之,不管法官是认识错误而处分财产也好,认识并不一定错误但错误处分财产也罢,均是陷入错误而为的行为。在诉讼欺诈成立诈骗犯罪的场合,“陷入错误”这个关键环节,不仅对整个犯罪结构起着承前启后的作用,而且处分财产的行为就等同于典型诈骗罪中的交付行为。因为该处分行为一旦作出,就具有国家强制力作保证,意味着诈骗行为已经全部进行终了。法官判决的结果当事人必须无条件执行。这就更进一步证明处分行为对成立犯罪的决定性作用。

也许有人会认为,诈骗罪的成立是交付财产的自愿性,而非处分财产。处分财产的行为不等同于交付。笔者认同处分行为与交付行为的区别,并且主张应明确划分。只有这样,才能更深刻地揭示诈骗罪的本质内涵,使刑法理论对其解释更加宽泛化。处分行为与交付行为是一对活动的组合要素。在顺序上处分行为是交付的前位行为和基础,而交付是处分的依据与结果。两者互为依存。这两者在不同的场合其顺序是不同的。在处分行为与交付行为同为一程序的场合,两者几乎是没有前后之分的。如行为人捡拾信用卡后在柜员机上冒领款的场合,处分行为与交付行为是同一的。行为人篡改密码后冒领款,使自动柜员机发生了错误识别,而自动将他人的财产进行处分,使行为人非法占有了受害人的财产。此时,处分行为也包括了交付行为,因而两者是合一的。而在诉讼欺诈的场合,两者却不同。前者表现为对财物的处分裁判,后者则表现为对处分结果的实际执行。这就表明,在典型的诈骗行为面前,处分行为与交付行为无须分别犯罪的客观要件就成立。而在诉讼欺诈的行为过程中,虽然处分行为与交付行为是有分别的,但犯罪的完成实际止于处分行为的实施阶段。诉讼程序推进到处分阶段时,处分行为实际上已具备了完整的诈骗罪的客观构成。因为此时处分行为已在意志上代替了交付行为,交付行为已变成一个听命于处分行为的附庸物。交付行为此时在诈骗犯罪结构中已没有存在的必要,被害人的财产损失实际上已由被骗人的处分行为错误而丧失。被骗人用处分权实现了交付行为,使诈骗行为至此结束,犯罪完成。而典型的诈骗犯罪中只有交付行为实施终了,犯罪才告结束,因此,处分行为与交付行为两者皆为诈骗罪的客观要件,不承认这一点,就是对事实的漠视。这种以陷入错误的全部内涵为标准来判断法院处分被害人财产或财产性利益的“自愿性”心理,是合乎诈骗罪结构形态中的各种客观行为之间的因果联系这一特殊构件要求的。

2、有各国理论与立法的支持

①(日)大谷实著《刑法各论》,黎宏泽,法律出版社2003年版,第188页。

由于许多国家规定诈骗罪在结构上均不标明行为由诈骗、陷入错误、因错误而处分他人之财产、致处分者或他人之财产受损、行为人取得或第三人取得他人财产等五个要素构成,在大陆法系的德国、奥地利、瑞士的刑法典中,诈骗罪的表述结构均为:欺诈、错误、交付三个要素框架,因而,理论上对诉讼欺诈是否成立诈骗罪有不同意见。在日本,多数学者均认为诉讼欺诈成立诈骗罪。大谷实指出,诉讼诈骗(三角诈骗),所谓三角诈骗,是指被欺骗者和被害人不是同一人的场合。与此相关的问题是诉讼诈骗。诉讼诈骗是否成立诈骗罪,否定说认为,首先,法院在受当事人主张的约束,即便明知是虚假事实,也不得不作出有利于行为人的判决,所以,这种利用制度的行为不能成为诈骗的手段。其次,败诉一方被迫交付财产不是自愿,故不成立诈骗罪。而我认为,即便在诉讼诈骗中,也存在欺骗法院,使其陷入错误认识,做出错误的处分决定,并因处分错误而处分财产的关系。虽然在形式的真实主义的立场上,法院的处分行为是不应当被认可的,但是,即使是在民事审判中,证据的价值也是根据自由心证来确定的,因此,由于错觉而做出的处分也是完全可以考虑的。在被害人是败诉方的场合,只要被骗者和处分财产者是一致的,则诉讼诈骗也符合诈骗罪的构成要件。又,败诉方被法院强制交付财物,所以,他又是交付者。因此,诉讼欺骗属于被骗者和财物交付者不一致场合的一种情况。①日本泉二新熊针对否定说中利用民事为所欲为制度行为之虚伪主张不成立欺诈手段的观点指出,裁判所之意识为诉讼中纠纷的决定者,非审判官个人之意思表示,因此,受骗者为裁判所。如是,裁判所基于当事人诈骗之诉讼行为,在裁判所不得不作出决定意见之范围内,审判官个人心里也难免不发生错误时,不得不认为裁判所被欺骗。②牧野英一博士也认为:裁判所因原告之诉讼欺诈行为要受到法律上的约束,基于这些,在必须决定裁判思想的情况下,应该说与因欺骗而(被害人)产生错误的情况具有相同的价值。针对因败诉强迫状态下的交付是否为诈骗罪中的“任意交付”的问题时,牧野英一博士也认为,此场合成立视同任意交付之事态,原来,认(为)财物或财产上利益之任意交付为诈欺罪构成要件之见解,囿于过狭,就财物而言,应从广考虑,及于财物持有之转移不违法之场合。换言之,所以认(为)诈欺罪因财物之任意交付而成立,宁可求其要点于因交付出自任意,其本身并不违法之点。③此外,大谷实还提出,日本判例将提起虚假诉讼、在法庭辩论中提起虚假请求的行为多作为诈骗罪看待。

①(日)大谷实著《刑法各论》,黎宏泽,法律出版社2003年版,第188页。

②(日)木村龟二《刑法学词典》,顾肖荣译,上海翻译出版公司,1991年版,第713页。

③柳忠卫、石磊《诉讼欺诈行为研究》,《山东公安专科学校学报》2003年第5期。

我国台湾地区的学者普遍认为诉讼欺诈成立诈骗罪,而且判例中也把诉讼欺诈作为欺诈取财或欺诈得利罪对待,加以定罪处罚。

在立法上,不少国家将诉讼欺诈明确列示为诈骗罪。如奥地利联邦共和国刑法典(2002年修订)第六章侵害他人财产的应受刑罚处罚的行为犯罪中第147条规定的“严重的诈骗”罪(1)实施诈骗,具备下列情形之一的,处3年以下自由刑:1、使用虚假的或伪造的文书、虚假的或伪造的数据、虚假的或伪造的证明材料,或不正确的量具的……。诈骗行为造成2000欧元以上损失的,处与第1款相同之刑罚。该章第156条规定的“诈骗性破产罪”也指出(1)隐瞒、藏匿、出售或损坏其财产的组成部分,假托或承认不存在的债务,或其财产确实或似乎减少,因此不能向债权人或至少是债权人之一偿还债务,或减少向债权人或债权人之一偿还债务的,处6个月以上5年以下自由刑。第157条的“损害其他债权人的利益”罪中也规定:“未经债务人同意而隐瞒、藏匿、出售或损坏债务人的财产、或对债务人的财产主张本不存在的权利,因此不能向债权人或至少债权人之一偿还债务,或减少向债权人或债权人之一偿还债务的,处与第156条相同之刑罚。”①上述奥地利刑法典的伪造证据、虚假文书诈骗造成财产损失,或者对债务人的财产主张本不存在的权利,因而不能向债权人偿还债务的处以刑罚。这实际上是诉讼诈骗。因为伪造证据诈骗,无非是让有财产处分权的司法机关或仲裁机关受骗陷入错误而错误处分他人财产。主张不存在的财产权利使他人的债务不能清偿也只是利用了有处分权的机关的强制力。

当然,有的国家不把诉讼诈骗归类于诈骗罪中,而独立成特别诈骗或妨碍司法的重罪或轻罪中。如瑞士联邦刑法典第十七章妨害司法的重罪与轻罪第306条(当事人的错误举证)罪中规定:“经法官的警告和指出作不实举证将受刑罚处罚后,民事诉讼中的当事人仍作不实举证的,处3年以下重惩役或3个月以上监禁刑。”②

另外,各国在诈骗对象的立法上,均列示了被诈骗对象与受害人的不同一成为诈骗客观构件。不论是英美法系的美国、抑或大陆法系的德国、意大利、法国或者是俄罗斯、日本,我国的澳门、香港等均无一不是规定诈骗罪中被骗人与受财产损失者的不同一。

①徐久生译《奥地利联邦共和国刑法典》(2002年修订),中国方正出版社,第6064

②徐久生译《瑞士联邦刑法典》(1996年修订),中国法制出版社,第98页。

综上所述,在诉讼欺诈成立诈骗罪的理论中,大陆法系各国持赞成意见为绝大多数,而反对者只不过是少数。而在日本和我国台湾的判例上均是将诉讼欺诈判定为诈骗罪。

3、有民事诉讼附属刑法的治罪规定

我国刑法虽然只规定帮助当事人伪造证据的才能成立伪造证据罪,而对当事人自己伪造证据,扰乱司法的行为不加规制,特别是对伪造证据利用司法权诈取他人财产不明白无误地规定诉讼欺诈成为犯罪,但民事诉讼法之附属刑法已明确规定了伪造证据,妨碍人民法院审理的行为规定构成犯罪的追究刑事责任。如《民事诉讼法》第102条规定,诉讼参与人或者其他人有伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的,可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。可见,附属刑法已对诉讼欺诈行为情节严重者给予犯罪化设置。

4、有创造性的司法定罪先例引领

在我国的司法实践上,对于诉讼欺诈是否定罪问题,许多地方法官如履薄冰,不敢轻易越雷池半步,把诉讼欺诈行为作无罪处理,而有些地方的法官却勇敢地操起法律的“紧箍咒”,大胆地向诉讼欺诈行为砍去,以诈骗罪认定诉讼欺诈行为,对欺诈司法机关诉讼活动者给予沉重打击,让人惊喜地窥见创造性执法的端倪。如新疆乌鲁木齐市天山区人民法院对新疆某律师事务所律师王某虚构事实,制造伪证据,向人民法院提起民事诉讼,企图使审判机关陷入错误而不当判定他人向其支付金钱42万元的诉讼欺诈行为认定为诈骗罪,处以王某有期徒刑8年,罚金5000元。

笔者认为,在认识不一致的特定条件下,对诉讼欺诈行为作无罪判决是可以理解的。必竟有罪刑法定原则的观念。然而,在诉讼欺诈定罪处罚应然性与实然性同时存在的场合,如此处理却有执法不准之嫌。因为一个行为既有严重的社会危害性,又有应予刑罚处罚性和与现行法定犯罪有十分相吻合的地方,为什么不在现行刑法的设定范围内寻找合适该诉讼欺诈行为规制的具体犯罪加以适用呢?根据上述论点,诉讼欺诈成立诈骗罪有绝对符合该罪的许多特征,而一些特征的特殊性使其产生与传统诈骗罪理论相冲突的地方,只不过是学理解释偏狭造成的困惑。我们不去检讨刑法的某些理论的不足,而一味地以偏狭解释来作茧自捆显然是无所作为的。既然诉讼欺诈行为具有定罪处罚的应然性与实然性,则给予论罪惩处为应有之义。特别是在理论动摇不定的情况下,实践已率先践行定罪处罚论据,那么,何不去异求同,顺水推舟呢?

绝大多数人肯定诉讼欺诈的应然性与实然性,但其中有些人认为不能以诈骗论罪,只能独立定罪,成立特别诈骗。这要赖于立法的设定。笔者以为,诉讼欺诈行为既然符合诈骗罪的主要学理特征,就要抓住构罪的主要特征,不能被该行为的一些特性所捆绑而犹豫不决。诈骗罪具有圈定特别诈骗行为成罪的功能,不必时时处处对特别诈骗罪要求其独立成罪不可。因为刑法拘于立法的滞后性与技术性的局限,不可能把所有的特别诈骗行为均规定为独立犯罪,如果所有的特别诈骗均要设定一个独立的犯罪来规制,则刑法的条文要不断地增加。一个诈骗犯罪类型就因为某些特征与纯正典型诈骗有些许区别,就需要刑法单独规定如此多的犯罪,那么,若干种类的犯罪就要因行为略微有别于该类犯罪的特性而无限地设定特别犯罪罪名,则刑法典会变得大腹便便,不堪负重了。这不仅不符合刑法罪名的概括、简炼的原则,而且会使刑事立法的技术性受到破坏。因此,笔者主张在当前情况下以诈骗罪论诉讼欺诈行为是为权宜之首选。

三、诉讼欺诈的处罚标准

诉讼欺诈犯罪化后的处罚标准,是确定为结果犯呢,还是行为犯?这是该类行为犯罪圈定首要解决的问题。笔者以为,诉讼欺诈应定行为犯处罚。因为诉讼欺诈行为本身的社会危害性一经实施就十分严重。它直接破坏了国家正常的司法程序,浪费了有限的审判资源,损害了司法的公信力,贬损了法律的正义秉性,无端的消耗了当事人的时间与精力,亦使对方当事人在法院陷入错误时冤枉地丧失了财产。因此,诉讼欺诈行为从启动司法之始就具备了足以刑罚的社会危害性。即规定行为一经实施,情节严重就可以定罪处罚,不必像其他犯罪一样追求结果的危害。这样,诉讼欺诈可以与刑法第307条规定的伪证罪一样由行为构成。但是,从本文的视角言,主张诉讼欺诈成立诈骗罪,必须使两者在构罪的情节要件上相等同,不能各行其是。根据诈骗罪的构成是以结果作为标准的实际情况,那么,要求诉讼欺诈成立本罪也必须按其构件来判定。即只有结果行为的才可加以犯罪规制。这就要求诉讼欺诈行为必须具备造成对方当事人财产或财产性利益被法院不当判决、不当处分的结果。即只要诉讼启动后,欺诈行为使法院陷入错误或无奈采纳了虚假证据,判决了当事人一方承担民事责任,则犯罪就成立,而不必拘泥于审级的高低或是否实际发生了受害人财产或财产性利益的损失。这样界定犯罪标准,符合诈骗罪的犯罪构造。即具备了欺诈行为→法院陷入错误→错误处分财产→财产所有人必须交付财产的犯罪结构。

当然,如果不是从本文的诈骗构罪视角出发,则诉讼欺诈行为一经实施并且发动了民事诉讼程序,就构成了对司法正常活动秩序的破坏,只要情节严重,就可以犯罪圈定,而无需追求结果的发生。这是从规制行为对司法活动秩序的破坏为目的出发的做法,刑法第307条规定的伪证罪正是这类行为的犯罪圈定表现。在刑事司法中,刑法十分重视对诉讼秩序的保护,这体现了刑法对人权的保障功能。而对民事司法秩序却缺少了关注与保护,这不能不令人遗憾。

然而,如果刑法对民事诉讼欺诈行为给予犯罪圈定,则行为一经实施犯罪就成立,这样,有可能不当地把一些没有期待可能性的行为均加以犯罪化,这有违刑法的谦抑性原则。在纯正的诉讼欺诈行为下,其社会危害性必然显著无疑,对其予以犯罪规制是立法的目的所在和应有之义。而在非纯正的、夸大事实存在的欺诈场合,抑或是毁灭自己存有的对方有利的证据的场合,这种圈定是明显的不合理。因为夸大事实存在的场合,可能行为的情节严重性不与治罪标准吻合,而在毁灭自己存有对方有利证据的场合,由于当事人不承担举证责任,因此不能期待其提供真实证据而致自己败诉,即使是当事人承担举证责任,他不提供真实证据,伪造了不真实的证据,也只是承担不利的诉讼后果而已。因此,主张诉讼欺诈的处罚标准为行为犯,有许多容易混淆的地方,可能使一些缺乏期待可能性的行为被当作犯罪加以处罚,也使司法实践带来不确定性与定罪量刑的不平衡性。故笔者主张诉讼欺诈成立犯罪是结果犯。结果犯的定罪标准,可以克服行为犯无法克服的把没有期待可能性的行为界定为犯罪的难题,也能使在现行刑法框架下诉讼欺诈行为的罪质与诈骗罪质及其客观构造相吻合,这是以行为犯为定罪处罚标准所无法做到的。在行为犯标准的场合,其构罪的要件是诉讼欺诈行为是否实施,法院的错误判决是否由欺诈行为所引起,而不关注诉讼的发动是否欺诈行为引起。这样就可能把一些应诉行为中的欺诈手段或毁灭不利于己方证据的手段作为犯罪对待。而结果犯则不然,结果犯追求的是欺诈行为与结果形成之间的必然因果关系。它的适用不会使没有期待可能性的行为人当作犯罪惩处。因为没有期待可能性的行为人缺乏发动民事诉讼程序的可能,故这种行为与结果之间缺乏因果联系。即法院的不当处分他人财产或财产性利益的结果不是由缺乏期待可能性行为发动民事诉讼所导致的。他人财产的损失不是该种行为人的欺诈行为引致诉讼活动陷入错误而错判的原因。

四、诉讼欺诈是否独立定罪

在诉讼欺诈行为是否成罪,罪质如何认定中虽然国内学者意见分歧较大,难分伯仲,但是有一点却是相同的。即均认为诉讼欺诈应该定罪。这一点,无论是持何种观点者均无一不给予肯定。有的学者从司法公正与当事人合法权益的维护角度出发,指出诉讼欺诈成罪的必要性,同时反证只规定刑事诉讼中圈定伪证罪而民事诉讼不予圈定,其反差形成的消极影响将成倍增加,必然会导致民事诉讼伪证现象比比皆是,司法的基本正义将成为泡影。这种认识,反映了学界对诉讼欺诈定罪的强烈呼声。

但是,关于如何定罪,其归类范畴属性却又出现新的分歧。大多数主张诉讼欺诈不成立诈骗罪的学者均认为,应将诉讼欺诈独立定罪,设置特别诈骗罪——“诉讼欺诈罪”加以规制,归入妨害司法类罪中。而有一部份学者却认为,诉讼欺诈行为犯罪化之罪名应称为“毁灭、伪造证据罪”,同时对罪状明确规定,注意把情节严重作为成罪的界限,对缺乏期待可能性的行为不规定为犯罪。笔者以为,上述独立定罪的主张为什么在罪名上再出现分歧,原因在于诉讼欺诈行为危害性的两面性。诉讼欺诈犯罪,一方面表现为对司法活动秩序的破坏,另一方面却表现为对当事人财产及财产性利益的侵害。由于学者们保护法益视角不同,致其对罪名的设定与归类差异较大。主张诉讼欺诈成为伪证罪毁灭证据罪的观点显然是注重于对社会正义、司法秩序的保护为视角,而主张成立特别诈骗罪的观点不难窥见其对该行为侵犯财产及财产性利益的关切。这种情况显然使立法陷入两难选择,孰轻孰重很难定夺。究竟是应该保护司法秩序还是财产关系,或者是两者均保护,这将是考验立法者的政策取向问题。然而,该两种意见要统一起来,规定一个能涵括两种法益的罪名并加以归类是比较难的,很难想像能设计一个既是妨害司法罪又是侵犯财产罪的罪名来的。如果认定诉讼欺诈成为毁灭、伪造证据罪,则只能归类于妨害司法罪中,反之,认定成立特别诉讼诈骗则也只能归类于侵财罪中,不可能寄希望于刑法单独设立诉讼诈骗类罪来归类。可见,单独对诉讼欺诈行为定罪存在一个罪名归类的冲突。解决这一冲突问题,没有第二条路可走,唯一的只是两利相权取其重:是突出对司法秩序的保护还是突出对财产关系的保护,这是取决于立法者的理性决断。如果选择前者,则应对行为的成罪设定一个规制的标准,即应明确立足于行为犯,还是结果犯的选择支点上。而这里,罪状的规定则是行为犯与结果犯的具体表现。如果设定为行为犯,则罪状的设定是行为一经实施,犯罪就成立,这样,有些不具备期待可能性的行为可能会被不当地受到规制。反之,选择结果犯,则以行为的危害后果及程度来界定,这样有利于解决无期待可能性行为被犯罪化的问题。如果选择在侵财罪中归类,则无疑离不开对犯罪行为结果的期待。因为所有财产罪均是结果犯,诉讼诈骗归类于侵财罪范畴,那么,罪状的设定必须与该类型犯罪相同步。厚此薄彼,或者撇开结果不管,显然不成其为侵财罪。

但是,笔者认为,是否对诉讼欺诈单独定罪,如何归类,如何设定罪名,不仅仅是保护利益的问题,更重要的是要考虑行为的主观本质问题,即行为的终极目的。这样才能更好地反映诉讼欺诈的实质。从全国诉讼欺诈出现的案件和本文的两个案例看,不无体现了行为的侵财本质。作为行为人行为实施的动机与目的而言,无非是向着侵财而来,他根本不考虑行为对司法的损害,一个诉讼欺诈行为的生成往往起缘于行为人的贪婪欲望,从未有一个诉讼欺诈的兴讼是基于对司法的戏弄或者干扰为目的而为的。因此,诉讼欺诈行为对司法活动不存在侵害的动机与目的,把之单独定妨害司法罪并加以归类,有客观归罪之嫌。另方面,将诉讼欺诈行为单独定罪,还存在归类过程中选择对司法的保护还是对财产的保护的两难问题。选择对司法的保护还涉及一个缺乏可期待性行为的理性对待问题。另外,归类于妨害司法类罪中并以结果犯为犯罪形态,则涉及一个是以财产数量还是以或情节为治罪标准问题。如果是以情节为标准,则其标准的参照物是什么?如果情节严重的根本标志不是财产的量,是什么?反之,如果承认该罪的财产及财产性利益的保护,那么,其罪与财产罪有一定的相同质,而且一个司法破坏类犯罪,同时夹杂着财产的要求标准,则破坏了该类犯罪的质的纯洁性,不符合该类犯罪的本质特征。第四,将诉讼欺诈单独定罪还存在上述刑法典的负重问题。

总之,单独对诉讼欺诈行为定罪存在着许多无法克服的理论难题与立法技术难题。因此笔者以为,诉讼欺诈行为注重于对司法秩序的保护,不如注重对财产的保护来的更好些。归类于财产犯罪,不仅能够解决犯罪的构成形态的行为或结果标准问题,而且可以避免刑法把一些缺乏期待可能性的行为圈定为犯罪,不当扩大刑罚的问题,也能使该犯罪体现其行为的主观指向本质,犯罪与行为相一致。同时避免定妨害司法类犯罪所带来的罪质标准不纯洁的尴尬。此外,更重要的是,归类于财产罪,可以使诉讼诈骗行为在设定新诉讼诈骗罪名还是依照传统诈骗罪论处(定罪)都有回旋余地。因为,增设诉讼诈骗罪名可能会使刑法不断承载过重,影响刑法典的轻装上阵,亦使诈骗罪的规制行为变得十分单调,发挥不了该罪名的社会调控作用。

也许有人会认为,以诈骗罪界定诉讼欺诈会无法规制单位犯罪行为,会使这些单位犯罪行为逍遥法外,无法起到控制与阻遏该类犯罪的终极目的。笔者以为,既然可以寓希望于重新立法来设定独立的诉讼欺诈罪,则也完全可以寓希望于修订刑法规定诈骗罪的单位犯罪。因为单位犯罪是由刑法在每类犯罪罪状之后附加设定的,所以人们完全有理由期待修订刑法在其诈骗罪状之外另款设立单位诈骗罪。在现实生活中,单位犯诈骗罪中已经是屡见不鲜了。为了规范单位欺诈行为特别是单位诉讼欺诈行为,完全有必要设定单位诈骗罪,因此,不存在诉讼欺诈以诈骗论罪无法规制单位行为的问题。同理,独立设立诉讼欺诈罪,不另款规定单位犯罪,其单位欺诈行为同样无法规制。

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