内容提要：为了保护施工企业的弱势群体地位，我国《合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称“《批复》”) 中规定了建设工程承包人享有建设工程价款优先受偿权。通过近年来的司法实践，承包人的建设工程价款优先受偿权利得到法律的充分保障与实现，有效维护施工企业的利益。

但是，在处理“烂尾楼”相关工程项目案件时，由于相关法律条文不尽不详，造成在实务操作中出现大量的法律适用难题，给全国各地司法机关以及法律工作人员办案时造成许多无法可依的困扰。本文笔者通过曾代理过的几例建设工程施工合同纠纷案件并结合办案过程中遇到的实际问题为契题，深入探析在处理“烂尾楼”工程项目时所面临的一些常见问题，与业内人士共同探讨以期能更好的保护施工企业的利益。

关键词：“烂尾楼” 工程 优先受偿权 竣工

一.“烂尾楼”工程价款优先受偿权如何确定起算时间

《批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。由此可见，法律规定工程价款优先受偿权的起算时间是以建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但是由于“烂尾楼”工程不存在实际竣工日期，在确定工程价款优先受偿权的起算时间上与一般实际完工工程存在一定的区别，主要有如下几种情形：

（一）自“烂尾楼”工程合同约定的竣工之日起计算

全国各地大多数法院一般是按照该种方法确定“烂尾楼”工程价款优先受偿权起算时间，这也是一种严格按照《批复》规定的处理方法，但这样处理的前提是该“烂尾楼”工程要有明确的合同约定竣工日期。

（二）自“烂尾楼”工程合同解除或合同终止之日起计算

有些法院在法律未明确规定的情况下，类推适用，因“烂尾楼”工程未实际竣工，若存在合同解除或合同终止的情形，即按自合同解除之日或合同终止之日起算“烂尾楼”工程的价款优先受偿权时间。根据《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第29点规定：在工程竣工验收合格前，建设工程合同被解除的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。

江苏省高级人民法院曾再审过一起案件，承包人承建发包人厂房，合同约定竣工日期为2007年9月18日，约定的竣工日期期满后承包人仍在继续施工。2008年8月30日，双方达成协议，终止施工合同，并明确了工程款的结算方式和支付方式。2009年5月31日，承包人向法院起诉，请求确认对其承建厂房享有建设工程价款的优先受偿权，诉讼时工程未实际完工。法院认为双方于2008年8月30日已明确终止合同履行，此时承包人应及时主张优先受偿权，承包人于2009年5月31日起诉已超过行使优先受偿权的法定期间。[1]

（三）自“烂尾楼”工程停工之日起计算

《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第一条规定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。根据上述规定，因“烂尾楼”工程未实际竣工，若停工日期晚于合同约定的竣工日期，自停工之日起算“烂尾楼”工程价款的优先受偿权时间。

（四）自承包人提交竣工验收报告或发包人擅自使用之日起计算

在“烂尾楼”工程中，发生承包人提交竣工验收报告或者发包人擅自使用工程的情形并不多见，但是若由于工程未竣工系发包人原因（诸如拒不组织竣工验收工作；发包人下落不明联系不上；发包人临时对已完工程进行较大的设计变更但遭承包人拒绝；发包人未对所建工程组织竣工验收即擅自入驻房屋使用等）导致的程序型“烂尾”则可能发生此种情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：···（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，有些法院根据《司法解释》第十四条规定并结合《批复》得出即使在“烂尾楼”工程中，若承包人已经将工程主体结构建造完毕且达到合同约定的竣工要求，因发包人原因导致工程“烂尾”并最终未实际完成竣工验收，但承包人履行了提交竣工验收报告或存在发包人擅自使用所建工程的情形，将自承包人提交竣工验收报告或发包人擅自使用之日作为起算该“烂尾楼”工程价款的优先受偿权日期。

笔者不赞同该种观点。因为适用《司法解释》第十四条的前提是当事人对建设工程实际竣工日期已经发生争议，该种情况下就应当按照合同明确约定的竣工之日作为起算工程价款优先权的日期，而不能简单的将自承包人提交竣工验收报告或者发包人擅自使用之日作为起算“烂尾楼”工程价款的优先受偿权日期。另外，从《批复》第四条内容上来看，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这条规定把“建设工程竣工之日”与“建设工程合同约定的竣工之日”处于并列的选择关系上，我们不能想当然的理解为：如果不存在竣工之日即按合同约定的竣工之日处理，这里是不存在视为“竣工之日”优先于“建设工程合同约定的竣工之日”适用的情形。同时，在2011年最高人民法院召开的全国民事审判工作会议中形成的《全国民事审判工作会议纪要》中第27条亦规定：当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。

（五）若“烂尾楼”工程同时存在约定竣工日期、合同解除日期、停工日期应如何确定工程价款优先受偿权的起算时间

实务中，施工过程可能比较复杂，一般并不单纯的先停工，然后再解除合同，而是做做停停，有些甚至早已超过合同约定竣工之日仍在断断续续的施工。综上，根据《全国民事审判工作会议纪要》中第26条规定：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。若“烂尾楼”工程同时存在约定竣工日期、合同解除日期、停工日期，笔者认为应按以下顺序确定工程价款优先受偿权的起算时间：

1.若停工日期早于合同约定竣工日期，则按明确的合同约定竣工之日起算优先权；

2.若停工日期晚于合同约定竣工日期，则按实际停工之日起算优先权；

3.若存在解除日期，则一律按解除之日起算优先权。

二. 如何确定约定竣工之日、停工之日以及合同解除之日

（一）如何确定约定竣工之日

以发、承包人之间签订的合同、补充合同、工程签证、会议纪要等确定的约定竣工日期作为约定竣工之日，当然，若工程存在因设计变更等其他原因导致工期合理顺延情形的签证单、会议纪要、往来函件等，亦应一并计入。

（二）如何确定停工之日

以承包人最后一次施工之次日作为停工之日，停工日期一般可以通过结合施工日志、监理记录表、民工或设备出场凭证等进行确定。实务中，那种施工现场就一、两个人在零星的做着散工属不属于停工是存在争议的。笔者认为，除暂时有合理事由顺延工期外，现场施工强度及进度明显低于正常的施工计划安排均属于停工。

（三）如何确定合同解除之日

若有发、承包双方明确约定的合同解除或者终止履行时间，即按该时间作为合同解除日期。若发、承包双方无明确约定合同解除日期，则按一方向另一方提出解除合同意思表示并送达对方之日视为合同解除日期，但往往该种认定一般需要法院的确定。

三.实务操作中，在处理“烂尾楼”工程价款优先受偿权时遇到的相关热点问题探析

（一）“烂尾楼”工程中的质量保证金如何主张优先受偿权

《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第一款规定：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。由此可见，质量保证金属于工程款性质，应当具有优先受偿权。

但是，一般质量保修金退还的时间为自工程竣工之日起至少满一年，而工程价款优先受偿权的主张期限为自工程竣工之日或约定竣工之日起六个月。这样，就会出现质量保修金退还时间还没到，其优先受偿权的主张期限就已经到期的情形，在这种情形下，笔者认为运用《合同法》第68条的“不安抗辩权”规定可以按如下具体不同情况分别来主张“烂尾楼”工程中的质量保证金优先受偿权：

1.存在解除合同情形的，可以在自解除合同之日起六个月内直接主张质量保证金的优先受偿权。

2.停工日期在约定竣工日期之前的，可以在自约定竣工日期起六个月内主张质量保证金的优先受偿权。

3.约定竣工日期后仍有少量施工或者停工日期不明显的或者约定竣工日期不能确定的，建议在现场停工之日起六个月内，尽早向发包方发函（必要时可委托公证送达）明确对已完工程款以及质量保证金主张优先受偿权。

（二）发、承包双方另行签订变更约定竣工日期的补充合同，可否影响“烂尾楼”的工程价款优先受偿权起算时间

众所周知，建设工程价款优先受偿权的六个月主张期间是一个除斥期间，在法律上是一个不变期间，是不因任何事由而中止、中断或者延长。但是，在“烂尾楼”工程中，如若合同双方当事人均采用补签合同方式，一致将合同约定竣工日期顺延至另一个日期，是否意味着其工程价款优先受偿权亦将相应顺延？这是否变相的将这个除斥期间进行延长？

案例1：甲公司与乙施工单位于2011年3月23日签订施工合同，约定由乙公司负责承建甲公司新办公大楼的土建、水电项目，合同约定竣工日期为2012年4月6日。后甲公司因资金问题面临破产，而工程尚未完工，施工现场自2012年1月12日已经停工，且甲公司欠付乙公司工程款达400万元未予支付。此时，甲公司除了该“烂尾”楼已无其他财产，其未完工程所附土地亦早已抵押给银行。2012年3月28日，甲、乙双方签订补充合同，约定将竣工日期顺延至2012年8月10日，由乙继续垫资施工，甲公司将在一个月内将欠付的400万元予以清偿。补充合同签订后，乙又垫资50万元用于建造工程，但甲公司欠付的400万元工程款一直未予支付，乙公司于2012年5月15日再次停工。2012年11月12日，乙公司起诉甲公司要求支付工程款450万元以及相应的利息，并同时主张对该工程款享有优先受偿权。

法院审理中，对是否支持乙公司的工程价款优先受偿权形成两种观点：

1.支持乙公司的工程价款优先受偿权。因为：首先，虽然原合同约定的竣工日期为2012年4月6日，但双方的补充合同已将约定竣工日期变更为2012年8月10日。其次，虽然乙的第一次停工日期为2012年1月12日，但乙在签订补充合同后，又继续垫资50万元进行施工且再次停工日期为2012年5月15日，乙公司应为善意施工人。最后，即使从实际停工之日开始起算，乙公司也是在六个月的期限内主张了优先权。所以，应支持乙公司的工程价款优先受偿权。

2.不支持乙公司的工程价款优先受偿权。因为：原合同约定的竣工日期为2012年4月6日，至乙公司起诉时已逾六个月的除斥期间。虽然，后双方又签订补充合同将约定竣工日期变更为2012年8月10日，但由于建设工程价款优先受偿权为除斥权，不以任何事由发生中止、中断或者延长，故在计算乙公司优先权的起算日期上仍应以原合同约定竣工之日为准。另外，双方当事人另行签订的补充合同存在恶意磋商变更约定竣工日期以达到延长优先权的主张期间可能。若法院判决支持，会造成对优先权的主张期间因当事双方另行变更约定竣工日期而处于不稳定的状态，不利于保护工程抵押权人即银行方的利益。所以，不应支持乙公司的工程价款优先受偿权。

笔者赞同第一种观点即应支持乙公司的工程价款优先受偿权。因为从乙公司之后垫资50万元的行为可以看出乙公司是希望甲公司在能够支付欠付工程款的前提下，继续把工程建造完毕的，这时实际竣工之日是一个可期待但又未成就的日期，乙公司是没有理由在这个继续施工阶段向甲公司提出工程价款优先权主张的。据此，根据《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第一条规定，可按实际停工之日为优先权的起算点，支持乙公司的工程价款优先受偿权。

（三）阴阳合同中“烂尾楼”工程约定竣工日期对工程价款优先权的影响

在我国的施工建设市场中，为了规避招投标的相关规定，能够达到程序上“合法”的到相关建设部门进行备案，阴阳合同由此产生并分别适应备案及实际履行的不同用途。但是，若在阴阳合同中，“烂尾楼”工程约定竣工日期不同，其工程优先权又将以哪份合同为准呢？

笔者认为，工期约定在建设工程合同中应属实质性条款，若当事双方任意变更招投标过程中确定的工期约定则违反《招标投标法》第四十六条规定而无效。据此，应以阳合同中的竣工日期约定作为计算“烂尾楼”工程价款优先权的起算点。另外，根据《全国民事审判工作会议纪要》第23条规定：建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。在这种情况下，当事双方签订的并不是阴合同，而是补充合同，此时应以补充合同签订的约定竣工日期作为“烂尾楼”工程价款优先权的起算点。

（四）“烂尾楼”工程中，实际施工人是否具有工程价款优先受偿权

从《合同法》第二百八十六条以及《批复》里不难看出，法律规定有权主张行使工程价款优先权的主体为“承包人”，笔者认为，这里的“承包人”是不包括实际施工人的，原因如下：

1.发包人与实际施工人之间并无合同关系；

2.实际施工人的出现必然存在违法分包或者转包情形，本着违法权益不受法律保护的原则，上述法条内规定的“承包人”也不可能会包括实际施工人；

3.法律之所以规定承包人具有建设工程价款优先受偿权是本着有效维护农民工资，切实保障现场施工人员的生存权。但是若此权利赋予以盈利为目的的实际施工人，则违背了立法者的初衷。

根据《全国民事审判工作会议纪要》第29条规定：因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。所以，在“烂尾楼”工程中，实际施工人是不具有工程价款优先受偿权利的。

四. “烂尾楼”工程中，对承包人如何更好行使工程价款优先受偿权的几点建议

（一）《批复》关于建设工程价款优先受偿权行使期间以及建设工程合同约定的竣工之日起计算优先权的规定不符合实际情况且与《合同法》第二百八十六条相冲突

1.《批复》对于建设工程价款优先权行使期间为六个月的规定过短，不合常理，使施工方在实际运用中存在一定的难度。

首先，一般正常工程的优先权行使期间自竣工之日起开始计算。众所周知，工程竣工之后，一般是由施工方准备相关的竣工结算材料递交给建设方，由建设方在约定期限内自审或委托第三方审核工程造价，待有结果后再联系施工方进行结算、付款。上述期间任意一个环节，稍有延误，六个月期间是很快就过去的，有的甚至在建设方出具最终审核造价结果时，至竣工之日起已经超出六个月了。虽说根据《合同法》二百八十六条规定，优先权的主张只要有证据证明向业主方主张过即可，但是在与业主方结算完毕前，让施工方通过主动发函等形式向业主方提出优先权主张的意思仍然不符合中国人“礼仪之邦”的国情，且该主张的证据固定视具体情况的不同也存在一定的操作难度。

其次，若遇上“烂尾楼”工程就不存在竣工之日，即使可参照约定竣工之日来计算优先权的起算点，但仍有可能存在下列情形无法解决：

（1）约定竣工之日不能确定；

（2）停工日期已在约定竣工之日起六个月后；

2. 建设工程合同约定的竣工之日起计算优先权的规定不符合实际情况且与《合同法》第二百八十六条相冲突。

（1）在“烂尾楼”工程中，如果承包方因发包方拖欠工程款，在未到合同约定的竣工日期被迫停工了，此时，承包方向法院要求发包方支付工程款，按照《批复》第四条的规定，在条件上尚未成就优先受偿权，那是否承包方要等到合同约定的竣工日期到了之后，再另外起诉要求确认优先受偿权呢？同样，根据《合同法》第二百八十六条的字面理解，竣工日期到达之前就享有优先受偿权。

（2）对于“烂尾楼”工程，在烂尾一段时间后仍可能复工，现在假设在合同约定的竣工日期六个月后复工并最后竣工。假如在复工之前但是在合同约定的竣工日期六个月后承包方起诉至法院主张工程进度款优先受偿权，则按照《批复》规定丧失了优先受偿权。但是，如在复工并完工后六个月内主张优先受偿权，则又能获得法院支持。这显然违背了权利一旦丧失，除非双方另行约定或者另有法律规定外，不可能自行恢复的原理。而且，这样就存在人为操作的可能，让已经失去的优先偿又可以重新获得，损害工程抵押权人的利益。

（二）关于延长建设工程价款优先受偿权行使期间以及未有实际竣工日期情形下变更起算点规定的建议

笔者建议将建设工程价款优先偿行使期间延长至一年并从被拖欠的工程款之合同约定的付款日期开始计算，对于“烂尾楼”工程，宜从合同解除或者终止之日起开始计算。

笔者认为由于工程的竣工日期存在一定的不确定性，所以对于优先权行使期间的起算点宜从被拖欠工程款之合同约定的付款日期开始计算（即施工方应当知道自己的权益受到侵害之日）起一年，这样与工程款的诉讼时效起算点保持一致，有利于损害事实成就时一并向发包方提出优先权主张。

对于“烂尾楼”工程，要考虑排除约定竣工日期的不确定性以及可操作性，宜从合同解除之日或者终止之日起开始计算优先权，当然，若没有明确的解除之日，而承包人又有确凿的证据证明现场停工日期，也可以将停工之日作为优先权的起算点。

【结语】：

在建设工程施工合同纠纷中，由于工程没有完工，“烂尾楼”工程所爆发出的矛盾尤为突出。已完工程造价如何决算、完工日期如何确定、如何协调处理好农民工资、承包人工程款、材料商材料款、房屋土地抵押权人的出借款、购房消费者的购房款甚至税务行政部门的应收税款的债权分配问题等等，均困扰着各位债权人以及处理此类案件的司法办案人员、律师。笔者认为，只有从立法上新出台相应的法律法规来进一步规范处理“烂尾楼”工程案件中所表现出的特殊情况，才能有效解决“烂尾楼”工程的相关善后法律问题，有效化解纠纷并切实保障各位当事人的合法权益。

作者简介:胡剑飞,浙江天赞律师事务所律师,13857019076