“实际施工人”法律责任及权利探析

内容提要：目前，国内建筑市场行业存在大量的转包、违法分包以及挂靠等现象，由此而产生的“实际施工人”概念虽然早在最高人民法院法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）出现已为业内人士所熟知，但是其法律责任及权利始终没有明确。通过大量的实务案例不难看出，“实际施工人”与转包方、违法分包方、被挂靠方以及建设单位之间的矛盾日趋激烈，现已成为影响规范国内建筑市场行业不容轻视的力量。

笔者通过本文的探析，试图对“实际施工人”法律责任及权利进行明确的定位，做为对“司法解释”的补充及完善，以期在遵循法律基本原则的前提下探寻完善保证“实际施工人”正当权益的制度和路径并逐步实现消灭“实际施工人”现象，规范国内建筑市场行业的目的。

关键词：实际施工人 责任 权利

一、“实际施工人”的概念

（一）“实际施工人”的定义。

在我国现行法律规范中尚没有出现“实际施工人”这一法律概念，唯一一次出现是在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条、第25条、第26条中。但该司法解释没有对“实际施工人”的含义加以诠释，也没有对其指代对象进行说明。目前对于“实际施工人”的定义有以下三种：

1、最高人民法院相关负责人就公布司法解释答记者问时，对“实际施工人”的说明是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”[1]

2、有专家对“实际施工人”的概念作了具体的诠释：“为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了‘实际施工人’的表述方式。在本解释中有三条使用了‘实际施工人’的概念，即第4条、第26条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。 [2]

3、建筑法律服务行业的资深专家朱树英律师是这么解释“实际施工人”的：“实际施工人”应该是与总承包人、分包人并列的，在概念内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，另外还要看承包人是不是无效合同的承包人，如果是，则属于“实际施工人”，如果不是则不属于“实际施工人”而属于《合同法》中合法的施工人。“实际施工人”当然不仅指个人，还可以包括单位或者有资质的单位。[3]

笔者认为，通过以上三种解释可以概括表达为认定“实际施工人”有一个前提：即只有无效的建设工程施工合同才有“实际施工人”，其表现形式有三种：转承包人、违法分包人以及挂靠承包人。

（二）“实际施工人”的表现形式。

因司法解释并未穷尽“实际施工人”的其他表现形式，而转承包人、违法分包人以及挂靠承包人的概念过于宽泛，无法较好的适用于复杂多变的施工实践中。

1、合伙转承包、合伙分包中的个别人员是否可以成为“实际施工人”。严格来说，“实际施工人”应是对施工结果享有权利、承担义务的人；是合伙的，应是全体合伙人。但对合伙组织来说，每一个合伙人对合伙的债务是连带的，对合伙的债权也是连带的。从这个角度上说，合伙转承包、分包中的个别合伙人也是当然的“实际施工人”。但是，如果每一个合伙人都成为“实际施工人”，在实际工作中又成为问题：如果部分合伙人起诉转包人或者分包人以及发包人，部分合伙人又不同意起诉的，案件如何审理？工程价款又如何处理？而且，还会出现一个施工项目有许多“实际施工人”，这明显增加工程管理和结算成本，增加诉讼难度，使问题复杂化。[4]

2、多次转包或违法分包过程中，位于每一层转包或违法分包的承包人是否均能成为“实际施工人”。举个简单的例子，甲为一项开发工程项目的建设单位，乙为总承包单位，现在乙将工程主体施工项目全部转包给A施工队施工，A后又将工程全部转包给B施工队，B又转包给C施工队。这样，由于乙与A、A与B、B与C之间的转包合同必然无效，是不是意味着A、B、C均为“实际施工人”呢？笔者认为，“实际施工人”必然有实际参与“施工”行为的人才符合条件，因此只有C才属于“实际施工人”，B与C因无实际参与工程施工，因此并不能认定为“实际施工人”，同样也就不能享有司法解释赋于“实际施工人”的相关诉讼权利。

3、实际参与施工的农民工，是否属于“实际施工人”。笔者认为，农民工应不属于“实际施工人”，虽然笔者认可司法解释第26条第二款是对农民工利益的一种间接保护，但该条主要是通过对缺乏建筑资质的建筑企业或施工队的保护，进而达到维护农民工利益的目的。原建设部在2001年10月25日颁布的107号文件，即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》里规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。”按此定义，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分。而直接费的组成主要包括材料费和人工费（即工资，包括农民工工资）两类。因而农民工的工资与“实际施工人”诉求的工程价款存在本质区别，因此也只有符合上述法律特征的农民工才是“实际施工人”。

4、装饰装修施工人是否属于“实际施工人”。 首先，这里要先搞清楚一个前提，即一般意义上的装饰装修为合法分包，因此就不存在“实际施工人”，但是需要指出的是，若该装饰装修项目在前一手就已经连同工程主体结构进行过转包或者违法分包，那么此时该装饰装修施工人是否属于“实际施工人”呢？在发包方欠付工程款范围内是否应当对装饰装修施工人承担责任呢？笔者认为，“司法解释”引言部分文字表述为“就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释”可以看出，“司法解释”第26条适用的前提是法院须在审理建设工程施工合同纠纷案件，但因装饰装修引起的纠纷根据《民事案件案由规定》应以装饰装修合同纠纷定为案由，所以由于装饰装修引起的相关纠纷就不能适用“司法解释”的相关规定，装饰装修施工人自然也就不属于“实际施工人”。同理，案由为建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷案件中涉及到的“施工人”同样也不属于“实际施工人”。

5、无资质的单位是否属于“实际施工人”。无资质的单位为转承包人、违法分包人以及挂靠承包人，无论该承包人是否具有合法的法人身份或者经营许可证，只要不具有相应的建筑施工资质，其施工行为即为不合法。有资质的单位为合法“施工人”，无资质的自然人属于“实际施工人”，因此笔者认为，无资质的单位因为也具有独立法律主体资格，因此理应属于“实际施工人”。

二、“实际施工人”的法律责任

（一）“实际施工人”的行政法律责任。

《建筑法》第66条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”第67条规定，“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”同样规定在《建设工程质量管理条例》也有所体现。

“司法解释”第4条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

由此可见，法律对资质出借人、工程转包人和违法分包人的行政处罚比较严厉。而对实际施工人，除了资质借用人被列入收缴非法所得的对象，转承包人和分承包人并无行政处罚法律规定，也未被列入收缴非法所得的对象。究其原因，主要是非法所得应当是当事人违法行为所取得的财产，《建筑法》中明确禁止出借或借用资质、工程转包和违法分包的行为，因此，收缴其非法所得符合国家的法律规定。而对于转承包人和分承包人从工程转包人和违法分包人手中承接工程的行为，现行法律中并没有禁止性规定，因此，转承包人和分承包人未被列入收缴非法所得的对象。

（二）“实际施工人”的民事法律责任。

《合同法》第58条规定，“合同无效或者被撤销后，······有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效后，应当根据当事人的过错，合理划分责任[5]。冒用他人的资质以其企业名义承揽工程，非法转包、违法分包造成合同无效的，承包人承担主要责任；而发包人是否要承担责任，主要看其在审查上是否尽到合理注意义务。

由于实际施工人是独立于发包人与承包人之外的第三人，根据合同的相对性原则，实际施工人无须承担合同无效过错责任。如果不追究实际施工人的民事法律责任可能会刺激实际施工人不顾一切承揽工程，这将使建筑市场更加混乱。

《建筑法》第66条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，······对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”第67条规定，“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，对因承包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”

《解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”由此可见，如果实际施工人承揽的工程质量达不到约定标准，实际施工人与总承包人或分包人承担连带赔偿责任，这种责任应当属于共同侵权责任而非合同责任。如果发包人起诉总承包人、分包人或资质出借人要求其承担质量责任的，如果质量问题确实是实际施工人的原因所致，总承包人、分包人或资质出借人有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来；如果没有被追加的，其上家承担了责任后仍然享有诉权，可追究实际施工人的追偿责任。如果均有过错，则按照过错大小分配实际施工人与总承包人、分包人或资质出借人的质量责任。这一规定体现了质量第一的法定地位，以及质量是否合格高于合同约定的至高意义。

三、“实际施工人”的法定权利

（一）向发包人、转包人、违法分包人提起诉讼的权利。

依据“司法解释”第26条规定，“实际施工人”具有向发包人、转包人、违法分包人提起诉讼的权利，当然若“实际施工人”以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对“实际施工人”承担责任。有人认为，“司法解释”第26条是违反合同相对性原理给“实际施工人”开了一个法律上的口子，意在保护“实际施工人”能够有效的追讨工程款，及时支付农民工工资。笔者不同意以上观点，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”虽然应当签订书面合同，而没有签订，一方履行了主要义务，另一方接受的，视为合同成立。那么建设施工合同依法是应该签订书面合同的，这在《合同法》第274条有明确规定。依照这一条规定确立的原理，农民工在建筑工程施工中干活，这叫物化的劳动，譬如本来这个楼面是没有的，农民工通过自己的劳动创造才完成。这些工程是农民工中的木工、混凝土工把这个楼面盖起来的，农民工用提供劳务的方式履行了自己的义务，发包人接受了这个工程，这就是用事实行为接受了农民工的劳务，按照合同法的上述规定，应当视为劳动合同成立，这是事实上的合同关系。因此，这条“司法解释”并没有突破合同相对性的原理，而是因为事实上存在一个合同关系，之所以制定这样一条规定就是基于这样一个原理。[6]

综上，虽然“实际施工人”有权直接向发包人起诉要求在未支付工程价款范围内承担责任，但实务操作中，“司法解释”第26条的运用却存在诸多疑问。

下面举个例子进行说明：有一家A房开公司通过招投标程序将一幢大楼的土建、水电施工项目发包给具有建造资质的B公司施工，A与B签订的施工合同里约定大楼土建、水电项目总造价为固定总价1000万元。B公司又将承包来的大楼土建、水电施工项目转包给C包工头实际施工，B与C签订的转包合同里约定大楼土建、水电项目固定总价为900万元。后来待大楼竣工后，A实际已支付B工程款900万元，B支付C工程款800万元，后C将B、A列为被告诉之法院，请求B支付剩余100万元工程款，A在未支付工程价款范围内承担责任。庭审中，A抗辩其已支付B公司900万元工程款，而B与C之间的转包合同上约定固定总价也为900万元，因此对C来说，A不存在未支付的工程款。而B则抗辩由于A未足额支付剩余的100万元工程款，因此无能力向C支付。

该案中，B负有向C支付剩余100万元工程款的责任基本没有异议，但是A公司是否负有在未支付工程款范围内向C支付工程款的责任呢？笔者认为，A公司应当在未支付100万元工程款范围内，对C承担支付责任。因为虽然根据“司法解释”第2条规定，合同无效但建设工程经竣工验收合格的，“实际施工人”有权请求参照合同约定支付工程价款，这里提到的“合同”无疑是指无效合同即本案中的B与C签订的转包合同，但是从“司法解释”第26条的表述来看“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，这里虽然并没有明确欠付工程价款到底是指发包人欠谁的工程款？是指总承包人B公司还是指“实际施工人”C？但是上面说到，A与C之间只存在事实合同关系，因此从“司法解释”第26条的立法本意上看，是指A欠付B工程价款范围内对C承担责任。换句话说，无论B与C之间欠款如何，只要A实际欠付B工程款的，就应当在欠付工程价款范围内对C承担责任。

（二）“实际施工人”具有优先受偿权。

根据《合同法》第286条及最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释[2002]16号），建设工程的承包人对所追讨的工程款享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权。“实际施工人”作为建设工程的最终实际建造者，当然属于建设工程承包人范畴，所以理应享有优先受偿权。另外，从立法本意上说，立法者也是希望通过优先清偿债权的次序从而让“实际施工人”的承包款到位，实际有效的解决拖欠农民工工资问题，减少社会矛盾，促进社会和谐。

当然，若在合法分包情形下，由于发包人不是建筑物的所有权人或者“实际施工人”与该建筑物的所有权人之间没有合同关系，“实际施工人”则只能在建筑物因其施工增加价值的范围内优先受偿。

（三）合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，“实际施工人”有权请求参照合同约定支付工程价款。

“司法解释”第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从该法条设置的前提上看，前提是合同无效，因此法条表述中的“承包人”就应当包含“实际施工人”。因此，虽然涉及到“实际施工人”的合同均为无效，但是只要建设工程经竣工验收合格的，“实际施工人”均有权参照无效合同约定要求支付工程价款。

四、对解决我国“实际施工人”现象的一些思考

（一）对“实际施工人”应当坚持走保护与消灭的双重路线。

“实际施工人”的出现其实是国内建筑施工行业里的一种非正常现象，它是建立在违反国家相关强制性规定下的必然产物，然而面对这种现象，我们不能一味的严厉打击消灭，而是要长期帮助并逐步实现最终消灭的目的。毕竟，我们可以看到，“实际施工人”的出现解决了国内大量的闲置劳动力，缓减了社会就业压力，一定程度上促进了社会的经济发展，有利于构建和谐社会，这在我国社会发展近期还是有一定的积极因素。

但是，“实际施工人”由于是处在建筑施工行业利润链中的最底层，同样也是许多农民工的唯一生活来源方式，其必然会在相当长的一段时期内存在甚至发展。这就需要立法及相关部门积极引导渡过这段时期，在充分保护“实际施工人”的正当权益同时慢慢加强国内建筑市场的规范管理，达到“实际施工人”逐步消灭的目的。

（二）在立法层面上健全完善“实际施工人”保护与处罚机制。

对“实际施工人”本着即保护又处罚的原则看似矛盾，其实是与我国现行国情及社会经济发展相适应的必由之路。目前关于“实际施工人”的保护性法律仅在“司法解释”中涉及，并不能有效解决实务中遇到的复杂多变的具体问题。

1、如何防止发包方与转包方、违法分包方或者被挂靠方恶意串通，制造大量的虚假材料，从而减少“实际施工人”的应得工程价款。实务中遇到许多发包方与转包方故意制造大量的工程签证、工程维修费用清单等，更有甚者将发、承包双方合同里的工程造价定额标准、材料信息价等计算标准进行修改，或者故意拖延工期等等，给“实际施工人”追讨工程价款制造了大量的难度。

笔者认为要解决以上问题，法律必须赋予“实际施工人”相应的权利，例如申请工程造价重新鉴定权（法院应当准许），去建设部门调查取证权，涉及发包方或者转包方保管的一些书面材料运用举证责任倒置的方法等等，只有这样才能将“实际施工人”的法律风险控制至最低。

2、保护“实际施工人”正当权益同时，如何抑止“实际施工人”现象的普及。若法律对“实际施工人”的权益保护过当，可能会导致“实际施工人”现象的普及，会使国内建筑市场更加混乱，助长转包、违法分包、挂靠行为的蔓延。因此，法律在出台相关保护“实际施工人”权益的法律法规同时，还应出台相对应的处罚规定。例如严格审查工程造价成本，除给予“实际施工人”应当得到等同于类似劳动报酬的工程款外，获利部分应全部收缴国家所有，情节严重的还可对“实际施工人”实施相应的行政处罚。

（三）加大法律法规的处罚及实施力度，坚决严禁转包、违法分包、挂靠行为的出现，从源头上有效抑止违法现象的产生。

《建筑法》第13条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建筑法》第29条规定，“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位白行完成。······禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”“司法解释”第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

由上可以看出，现有法律是明文禁止转包、违法分包及挂靠行为，只要相关部门坚决加大法律法规的处罚及实施力度，就有可能从源头上有效抑止违法现象的产生。

[结语]：

在了解了“实际施工人”的法律责任及权利同时，我们更应该看到产生“实际施工人”背后的社会因素。目前，在建筑市场“实际施工人”违法承包现象较为普遍，但该行为是国家现行法律规定所不允许的，各级行政主管部门应当加大监管力度，建立健全法律制度，杜绝违法承包现象，保证国内建筑市场健康有序的发展，这是一项长期而又漫长的道路，需要国家各级相关部门、各界社会人士的积极参与与协助。

注释：