代 理 词

审判长：

本律师受辽宁国宸律师事务所指派，并受上诉人张XX的委托担任其诉讼代理人参与本案，现结合庭审发表如下代理意见：

一、 上诉人没有旷工，被上诉人以此为条件解除合同与事

实不符。

首先，上诉人系班车司机，每天早晨五、六点钟左右发班车，8

点10分到8点20分之间到单位，有时因为车辆停放需要别人代为打卡，可能会出现别人没有实际打的情况，被上诉人员工考勤管理制度第4条规定，当天班车司机可指定人员人为打卡，可见上诉人不必自己亲自打，上诉人的工作性质决定了上诉人也不可能有旷工的情况，被上诉人处只有上诉人一个班车司机，若上诉人旷工 ，被上诉人的班车就发不了，若班车发不了意味着当天被上诉人员工均应迟到。

另外被上诉人当庭陈述，被上诉人考勤员工只看打卡记录而不论员工是否真的迟到或旷工，可见被上诉人自己承认打卡记录根本无法真实反映员工是否按时出勤。同时，被上诉人的考勤记录与其所举其它证据相互矛盾。

二、 因被上诉人的员工考勤制度对上诉人不产生法律效

力，即使上诉人真的存在旷工情况，被上诉人也不能以此为由与上诉人解除劳动关系。

被上诉人作出与上诉人解除劳动关系的依据为被上诉人自己制定的员工考勤管理制度。但本代理人认为该考勤制度对上诉人不产生法律效力。因为按照《中华人民共和国劳动合同法》第4条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规单制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，方能实施。同时用人单位应当将直接小不及劳动者切身利益的规定动作和重大事项决定公示，或者告知劳动者。而本案中，被上诉人提交的规定制度没有经过职工代表大会或者全体职工讨论通过，其制度程序不合法，另外也没有公示，没有将内容告知包括上诉人在内的劳动者，因此该规章制度对于上诉人不产生法律效力。既然该规章制度无效，则其所规定的累计旷工8日以上用人单位可以解除劳动合同的规定也是无效的。因此，被上诉人单方解除劳动合同无法律依据属于违法解除，应按《中华人民共和国劳动合同法》第87条规定支付上诉人赔偿金。

三、上诉人主张要求支付加班费、采暖费等请求应予支持。

上诉人提交的合同、工资条及工资卡等证据均可以证明，上诉人自2006年11月受聘于被上诉人一直从事班车司机工作，月资为1500元，工资条明细显视被上诉人除了支付工资外关于采暖费、加班费等均未支付。而被上诉人提交的工资条系伪造，不能证明被上诉人已支付给上诉人相应费用的主张。因为，按《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，工资条应发放在劳动者本人手中，而用人单位是不能保存工资条的，而且被上诉人提供的工资条没有上诉人本人的签字，因此不能做为证据使用。庭审中，被上诉人也承认，周六安排上诉人加班，既然安排上诉人加班就应当支付加班工资，至于被上诉人所举的工资条及打卡记录，上诉人认为，被上诉人所举的工资条、打卡记录及被上诉人整理的相关明细本身就自相矛盾，打卡记录显视为旷工，而工资单却支付工资，工资单扣工资的打卡记录却是满勤。因此，本代理人认为被上诉人拖欠上诉人加班费、采暖费及年休假加班工资情况真实存在，被上诉人应支付相关费用。

综上所述，本代理人认为被上诉人拖欠上诉人加班费、采暖费及年休假加班工资的情况真实存在，而被上诉人单方解除合同属违法解除。因此，恳请合议庭采纳本代理人的意见，支持上诉人的诉讼请求。

代理人：辽宁国宸律师事务所

孙智勇 律师

2009年5月20日