原告刘某委托他人，于11月27日与被告太平洋保险公司某处签订机动车辆保险合同一份。当时，受托人因所带现金不足，未缴纳保费。被告将投保单交给受托人的同时，要求受托人尽快交纳保费。同年11月30日，原告刘某的车发生车祸。原告承担50%的责任。车祸发生的当日下午，原告向被告交纳了保费。被告于12月6日向原告出具了正式保单。原告在支付了赔偿金37959.58元、事故处理费700元及自负部分车损2897.5元(共计41557.08元)后，于同年12月7日向被告索赔。被告认为，被告出具的是投保单而非正式保单，且当时原告未缴保险费，所以，当时合同并不成立。后虽出具了正式保单，但是是在被告发生事故却未告知的情况下出具的，因此也不成立生效，由此拒赔。原告随后诉至法院，请求法院判令被告支付保险金43754元。

　　[争议] 对本案的处理有如下几种意见：

　　第一种意见认为，保险手续不全，原告未在投保时缴纳保险费，且原告在缴纳保险费时已发生车祸，但原告却未告知被告，隐瞒了真实情况。所以，合同不生效，应驳回原告请求。

　　第二种意见认为，合同成立生效，但因原告未按正式保单上所记载的“48小时内通知保险人”的条款履行通知义务，而此条款为保险人的免责条款，所以，被告可以拒赔，应驳回原告的请求。

　　第三种意见认为，此合同不但成立生效，且被告应承担保赔责任。

　　[评议] 本案之所以产生上述几种意见，笔者以为主要是对如下两个问题的不同认识所致：一是，保险合同是诺成性性合同，还是实践性合同?二是，格式合同中免责条款的效力如何认定?

　　保险合同的性质

　　不少人认为，保险合同的成立生效以投保人缴纳保费为条件，保险合同是实践性合同。但实际上，这种观点是缺乏法律和理论依据的。判断一个合同是诺成性合同还是实践性合同，与此种合同本身所包含的内容并无本质上的联系。从我国现有的立法及相关理论上看，保险合同都是诺成性合同。

　　我国保险法第十二条规定“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立……”据此，保险合同成立与否，取决于双方当事人是否就合同的条款达成一致意见。只要达成了一致，合同即告成立。所以，很明显，保险合同是诺成性合同。

　　同时，保险法第十三条明确规定“保险公司成立后，投保人按照约定交付保险费”。也就是说，保费的缴纳是合同约定的投保人在合同成立后所应履行的义务，是合同的结果而非条件。这种义务本身，在合同成立之前是不存在的。由此可见，那种认为保费交付之前保险合同未成立的观点是站不住脚的。

同样，被告所谓的投保单不是正式保单，因正式保单未出具，所以合同不成立的观点也是不成立的。投保单是由保险人事先准备好的、具有统一格式、用于投保人表示愿意同保险人订立保险合同的书面申请的书据。通常，投保单上载有保险合同所涉及的主要条款，一经保险人同意，即成为保险合同的一部分。如投保单上有记载，而正式保单上遗漏的话，效力与记载于保单上等同。保险单只是当事人经过口头或书面协商一致而成立的保险合同的正式凭证而已。通常只要保险条件谈妥，双方当事人意见一致，合同就成立。即使保险事故发生于正式保单签发之前，也不影响该保险合同的法律效力。以上述保险法第十二条之规定也可看出，保险合同的成立与否并不取决于保单的签发。所以，原告与被告于11月27日就保险事项达成一致意见后，合同已然成立生效。对原告而言，他有及时缴纳保费的义务;对被告而言，他有及时签发正式保单的义务。被告同意原告在“几天之内及时”缴纳保费，是被告对原告义务履行期限的一种“优惠”，不得成为合同不成立的借口。被告在原告发生事故后才签发正式保单，只能说明被告未及时履行义务，也不得成为合同不成立的借口。

　　由于合同成立生效时事故并未发生，所以也就不存在原告未如实告之的情况。以此为理由，驳回原告请求是不妥当的。

　　免责条款的效力

　　在现代社会中，保险人为了简便等目的，一般将投保单及正式保单等保险合同单据进行格式化，也即通常而言的格式合同。格式合同一般由一方事前将合同条款订好，另一方当事人只有“接受或走开”两种选择。因此，此类合同在符合现代社会规模交易的同时也存在许多弊端。最明显的一点即是，在合同自由的面罩下，制订格式合同的一方往往利用自身强势“压榨”处于劣势的对方，导致合同实质上的不公平。而这种不公，最集中地体现于免责条款之中。因此，现代各国为了切实维护合同公平，平衡双方利益，就不得不对格式合同中的免责等条款的合法性、合理性进行严格审查，以保护社会弱者免遭强者的“迫害”。也就是说，法官在处理一般合同与格式合同时，其对合同内容的注意程度及肯定标准是不一样的。一般合同中经平等双方自由磋商后达成的条款，在平衡各方利益这一点上问题不会太大。显失公平仅是少数情况。这就决定了法官对合同内容的认定上，介入尽量要少，尽量以合同约定进行认定。而对格式合同就不同了，由于在面对格式合同时，法官还额外频繁地肩负着保护弱者，平衡利益的法律要求，因此，主动介入合同内容合法性、合理性认定的程度，相对就要大些。如果此时仍旧僵硬地以对待一般合同的态度来处理格式合同，就极有可能助长了强势方的力量，而更加弱化弱势方的地位。最终在貌似合理的自由招牌下，断送公平。因此，即使有些免责条款订入了合同中，在认定中也要从严掌握，不该肯定的，坚决不予肯定。

针对本案保单中的“48小时内通知”的效力，可以如此认定。首先，要区分保险中的告知与通知。告知义务是保险中一项十分重要的义务，它指保险合同订立时，投保人应将有关保险标的的重要事实如实告知保险人。因为，这将关系到保险人对危险的测定和对保费的计算。如果投保人故意隐瞒或不如实告知的话，保险人可以拒赔、解除合同等。而通知是针对合同成立后而言的，即依照保险法第三十六条和第二十一条“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人……”、“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人”。显然，我国法律把通知义务排除于告知之外，因此，对两者的违反后果是不同的。本案中被告将“及时”单方面限定为48小时，同时将此通知义务的效力直接提升到告知义务效力的层次上，其合理性明显值得怀疑。

　　其次，从法律规定“及时通知”义务的目的来看，我国保险法规定此项义务的目的，是为了在发生保险事故时，保险人可以及时参加调查，以便确认损害范围及责任范围，为日后的理赔工作做好铺垫。这与保险是否免责无直接关系是显而易见的。从保险的一般原理而言，投保人在事故中如果是受害人，从而享有向加害人的赔偿请求权的话，其可以选择是直接向加害人索赔还是向保险人索赔。在选择向加害人索赔时，不通知保险人也无甚大碍。所以，通知义务本质上效力是不强的，远达不到使保险人免责的程度。再说，本案原告在发生事故后及时报案，妥善处理了赔偿事宜，并未对保险人造成任何不利及损害。因此，从这一点而言，免责也是不妥当的。

　　最后，保险人将载有“48小时内通知”的免责条款的正式保单在事故发生后才予以签发，交予投保人，被告对这项重要条款的告知义务是否尽到是十分令人怀疑的。通常情形下，订立格式合同的一方有向另一方提请其注意该类条款已订入合同中的义务。且提请注意要达到合理程度，方法以“个别提请”为原则，语言、文字清楚明白等等。这说明，法律对该类条款的认定是十分严格的。法律要求订立一方负较重的告知义务，同时，还负有证明其已按要求做到了合理告知的义务。而本案被告并未证明其已合理提请对方注意，相反，从案情来看，载有如此重要条款的保单是在事故后才签发予原告的。未合理告知是可以很轻易认定的。类似这种情况的案例，在美国等西方一些国家中早有先例。而判例中对此类情形的事后告知，基本是持不予认可的态度的。

因此，笔者认为第三种观点是值得肯定的。