解读上海高院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》之二

涉及劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理问题

《实施条例》第十七条规定：劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。根据该条规定，很多用人单位和劳动者都认为如果双方对于服务期没有另行约定的，服务期必须履行，不仅是对劳动者的限制，也是对用人单位的限制。其实不然，意见明确用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者提供服务则成为用人单位的权利。用人单位可以放弃对剩余服务期的要求，此时合同终止，但是用人单位不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任。对于用人单位未放弃对剩余服务期要求，继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行，但如果用人单位不提供工作岗位的，则视为放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。对于用人单位提供的工作岗位是否一定是以前劳动合同中约定的岗位则没有明确规定，但是就我们了解到目前仲裁和法院审判实践中对于用人单位提供的岗位是没有严格要求一定是之前劳动合同中约定的岗位。

涉及用人单位在劳动者违反合同约定期限解除合同时要求返还特殊待遇的处理问题：

《劳动合同法》规定对于劳动合同中可以约定违约金的情形只限于违反服务期和竞业限制约定条款，对于以前上海市规定的特殊待遇情形则不能再约定违约金条款，所以很多用人单位在《劳动合同法》出台后往往改变了招聘员工提供特殊待遇的作法。在意见中对于该问题进行了解释，提出如果用人单位提供了价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，可以作为预付性质，如果劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同，那么用人单位可以要求相应返还。所以根据该规定，对于用人单位来说，还是可以以提供特殊待遇为由和劳动者约定较长的合同期限，只是对于劳动者违反合同约定期限提前解除合同的情形不能约定违约金，只能约定要求按比例返还。

涉及用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围问题

根据《劳动合同法》第40条，用人单位对于符合规定情形的劳动者行使解除权时应当提前30日书面通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资。很多用人单位在解除合同时容易忽视这一要求，而劳动者往往会抓住用人单位的这点不当行为认为用人单位对其做出的解除行为属于违法解除，应当适用《劳动合同法》第48条规定支付双倍赔偿金，对于劳动者的这种理解在司法审判过程中遭到了用人单位的积极抗辩。

意见对于该问题进行了明确的规定，认为《劳动合同法》48条适用的前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况。所以如果用人单位行使解除权时符合《劳动合同法》第40条或其他规定的情形，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于48条规定的“违法解除或终止情形”范围。对于用人单位只须通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，而无需支付赔偿金。

涉及劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”情形的把握问题

《劳动合同法》第38条规定了劳动者的特别解除权，即用人单位如果出现该条规定的违法情形，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。其中对于“未及时足额支付劳动报酬的”和“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”两种情况往往成为劳动者行使特别解除权最常用的理由，但是实际操作中由于劳动报酬和社保金的计算标准往往比较复杂，对于用人单位来说，偶尔确实会存在计算错误或者因客观情况迟延发放的情形。劳动者任意行使特别解除权，不经提前通知随时解除合同的行为，就给用人单位的正常经营管理带来很大的影响。

在意见中则提出法律规定劳动者享有特别解除权的目的是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。随意对于用人单位如确实存在有悖诚信的情况，从而拖欠支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，意见规定：用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，因用人单位不存在主观恶意，故不能作为劳动者解除合同的依据。

当然意见对于何谓“主观恶意”、何谓“客观原因”并没有进一步的释明，也就表明，仲裁员、法官在审理案件中对于这一标准的认定享有较大的自由裁量权。

涉及《劳动合同法》第九十七条第一款“继续履行”的理解问题

根据《劳动合同法》第97条第一款的规定，“本法实施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。本条是关于劳动合同新旧制度过渡衔接问题的规定，也体现了法不溯及既往的原则。《劳动合同法》实施之前允许当事人在劳动合同中约定合同终止的条件，根据第97条第一款规定，《劳动合同法》施行后之前的劳动合同中的约定也应继续有效。但是涉及到无固定期限合同的情形则有所例外，意见规定：在《劳动合同法》施行之前签订劳动合同，《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位连续工作已满十年，按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。