短信诈骗，骗你没商量

--------作者：韦明锋 广西国海律师事务所律师

提示：被短信诈骗后，如何寻找相应的救济途径

案件简介：

2008年6月13日，广西A公司电话与B公司联系购买一批货物，价值9万元整，并约定A公司于次日向B公司汇付货款。6月14日，A公司的出纳李某收到一则短信，称：“我公司以前的账号暂时不能用了，把钱打到这个账号就行；农业银行，62284 8110 0XXXX XXX16，姓名：张XX。”李某收到短信，认为是B公司发来，便到当地农业银行按短信的提示汇去了9万元人民币。次日，李某发现B公司没有任何动静，便打电话去询问，B公司答复该公司没有张XX这人也没有收到货款。李某方知被骗，即向公安机关报案。经侦查，该账号开户行为湖南省株州市某农业银行，且李某汇入的9万元人民币未被取走，公安机关当即查封了该账户。另查明，张XX是以武警XXXX部队的军官证向银行开设的账户，然向武警XXXX部队查询，该部队根本没有“张XX”这人。因“张XX”无法找到，刑事侦查工作也无法开展。

对于A公司汇入“张XX”账户内的9万元款项如何取回，成为了棘手的问题。在处理过程中存在以下几种观点：

观点一：“张XX”通过短信骗取他人财物，其行为已涉嫌诈骗罪，根据先刑后民的原则，应先对刑事案件进行侦查后再责令犯罪嫌疑人退赔。

观点二：A公司可以直接起诉某农行。理由为：首先，某农行在他人持假证件开户时未经严格审查便给予办理，未尽到审查义务，违反了实名存款的规定，明显存在过错。其次，因“张XX”在该农行开户，实际上形成了一种保管与被保管的关系，现因“张XX”下落不明，作为保管人的某农行应当承担责任。

观点三：A公司可以以“不当得利”直接起诉“张XX”。 首先，A公司将款项存入“张XX”的账户内具有损失9万元的事实；其次，作为“张XX”来讲，他没有合法的依据占有和处分这一款项，符合不当得利的构成要件。

笔者赞同第三种观点，理由为：

一、“张XX”没有被抓获之前，无法认定假证件开立银行账户的目的是为了诈骗他人财物，同时，本案中的短信是否为“张XX”所发，其发短信的目的如何确定，是否存在巧合等等。本案的证据无法一一排除上述的合理怀疑，根据我国刑事诉讼法规定未经审判不能认定某人有罪。因此，在张XX未被抓获前，公安机关不宜直接认定“张XX”构成诈骗罪并追缴其银行账户上的款项。但如果遵循“先刑后民”的原则，则因“张XX”身份不明又未抓获，侦查期限将遥遥无期，也不利于A公司及时拿回该款项。况且，A公司拿回该款项并不影响公安机关的刑事侦查工作，不必遵循“先刑后民”的原则。

二、A公司直接起诉某农行依据不足。首先，《个人存款账户实名制规》

第五条规定：“本规定所称实名，是指符合法律、行政法规和国家有关规定的身份证件上使用的姓名。下列身份证件为实名证件：(一)居住在境内的中国公民，为居民身份证或者临时居民身份证；(二)居住在境内的16周岁以下的中国公民，为户口簿；(三)中国人民解放军军人，为军人身份证件；中国人民武装警察，为武装警察身份证件；(四)香港、澳门居民，为港澳居民往来内地通行证；台湾居民，为台湾居民来往大陆通行证或者其他有效旅行证件；(五)外国公民，为护照。”第七条规定：“在金融机构开立个人存款账户的，金融机构应当要求其出示本人身份证件，进行核对，并登记其身份证件上的姓名和号码…...不出示本人身份证件或者不使用本人身份证件上的姓名的，金融机构不得为其开立个人存款账户。”从该规定可见，军官证可以作为开立个人账户的有效证件之一，而作为金融机构，对于证件的“核对”义务是要求其进行形式上的审查还是实质性的审查呢，该规定并没有明确的规定。在现实中，对于证件的真实性审查需要一定的技术，如身份证的真假鉴定需要公安机构鉴定部门的鉴定，对银行来讲，每天的客户很多，如果要求银行对每一个证件都必须进行严格的审查是不切实际的。因此，笔者认为，作为银行来讲，他只是做了形式上的审查，他只要尽到一般的注意义务即可。在本案中，张XX虽然有持假证件开立账户的事实，但如果银行在张XX开户时已进行了形式上的审查，那么本身并不存在过错。退一步来讲，即使银行具有审查不严的过错，但其行为与A公司的被骗行为也没有必然的因果关系。其次，“张XX”在某农行开立了账户后，双方形成的是一种储蓄保管合同，其权利和义务是相对性的，即银行只是根据存款人的要求及法律的规定为存款人提供保管的义务，其与一般民法义意上的管理人是不一致的，不能直接根据管理人的原则要求其退回该款项。

三、A公司直接起诉“张XX”不当得利较为适宜。首先，A公司将款项存入张XX的账户这一事实客观存在，而且因双方不具有法律上的权利义务关系，张XX对该款项的拥有不具有法律上的依据，符合了不当得利的构成要件。其次，根据 “谁主张谁举证”的的民事诉讼原则，在诉讼过程中，双方都有机会行使抗辩权，避免了通过追缴形式而给“张XX”丧失了抗辩的权利，更加符合我国的立法原则。当然，本案以不当得利来起诉在程序上同样存在值得商榷的地方，因为“张XX”身份不明，根据民事诉讼法第一百零八条的规定，民事起诉必须要有明确的被告，但现因“张XX”身份不明，能否直接以“张XX”作为被告来起诉？笔者认为，对于民事诉讼法第一百零八条规定的“明确的被告”不应作出过窄的解释，因为现行的法律法规对这一类案件的被告没有具体的法律规定，如果不能起诉对A公司来讲将无法寻找到更好的救济途径，也不符合民诉法关于维护公民合法权益的立法意愿。因此，在本案中，应允许A公司以“张XX”作为不当得利的被告来起诉，对于“张XX”的真实身份再通过被告的抗辩权来行使。

处理结果：

本案中公安机关经过与银行交涉无法直接追缴该款项后告知A公司通过民事诉讼途径解决。某县人民法院以不当得利对该案进行立案审理，在公告送达给“张XX”后作出缺席判决，判决“张XX”返回A公司不当得利款项9万元整，并在判决生效后为A公司执行回该笔款项，维护了A公司的合法权益，也使一起短信诈骗的案件落下了帷幕。

律师提示：

通讯设备的发达使我们的工作、生活带来了便利，但同时也给不法之徒带来了有机可乘，因此，在日常生活中，当你收到中奖通知、子女生病汇款或者业务汇款等短信时应当提高警惕，以免上当受骗给自己带来无法估量的损失。

2009年12月15日