由于市场、资金等情况的变化，项目公司在获得土地使用权后不能顺利开发的情况在现实中客观存在。在这种情况下，根据市场经验和通常做法，一般会考虑两种选择：一是项目公司的股权转让，二是项目公司的土地使用权转让。由于各种条件的限制，现实操作中，选择股权转让的往往多于选择土地使用权转让，也就是说通过股权转让来实现土地使用权转让的方式多于土地使用权的直接转让。这种情况已经引起了政府主管部门的重视，甚至已有要求限制以股权转让实现土地使用权转让的操作方式的呼声，因为其认为这是变相的炒地皮。但本人认为，这种呼声是没有合法依据的，股权转让和土地使用权转让均是具有法律依据，且具有各自不同的特点，也各有利弊。选择何种转让方式，是项目公司及其股东的自由选择，完全具有合法性。

一、 股权转让与土地使用权转让的定义

股权转让，是公司股东依法将自己的全部或部分股权、股份有偿转让给他人，使他人取得对公司的股东权益的民事法律行为。本文的股权转让仅指有限责任公司的股东依法将自己的全部或部分股权转让给他人的行为。

土地使用权转让是土地使用人将其拥有的土地使用权再移转给他人的行为。这里的“再移转”，是指土地使用人在从政府或其他人手中取得土地使用权，已经发生至少一次土地使用权主体的变更，而转让意味着至少第二次主体变更。由于转让是以主体的变更为界定标准，以土地使用权出售、交换、赠予、继承、合建、投资入股等涉及土地使用人变更的行为均可视为土地使用权转让行为。本文的土地使用权转让仅指项目公司将由政府出让取得的土地使用权出售或再出售的行为。

二、 股权转让与土地使用权转让之限制条件的区别是股权转让较多被采用的根本原因。

法律法规对股权转让与土地使用权转让的限制条件有不同的规定，这是对股权转让与土地使用权转让进行合法性审查的关键。

项目公司股东之间的股权转让根据《公司法》规定，没有限制条件；而股东向股东以外的人转让股权，其限制条件是应当经其他股东过半数同意。但《公司法》又规定：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”由此可见，股东向股东以外的人转让股权的限制条件即应当经其他股东过半数同意，只是一个程序性限制，而不是实质或实体性限制，即不存在其他股东不同意转让就不得转让的情形。但是，涉及国有或外资的股权转让，根据有关特别法和特别规定，国有股权转让将涉及到国有资产管理部门、产权交易中心等机构的监管，在转让时也将涉及上级部门审批、于产权交易中心挂牌交易等限制；国内企业的持股人将股权转让给外国投资主体或是外商投资企业的持股人将股权转让给国内投资主体，将涉及到企业性质变更、外商优惠政策的变更、外商投资领域限制、外商投资主管部门批准等的限制和约束。如未能达到上述实质条件及程序要求，则可能导致股权转让行为无效。

对土地使用权转让的限制条件，《城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”第三十八条规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”

基于上述土地使用权转让的诸多立法限制，而股权转让的实质或实体性限制较少，实践操作中投资者通过收购项目公司的部分股权或全部股权以合理规避土地使用权转让的上述法定转让条件，尤其为规避未完成开发投资总额百分之二十五的法定限制即成为常例。

三、 股权转让与土地使用权转让之异同及股权转让的合法性。

受让项目公司的股权，其最根本目的一般是为了土地使用权，其实质目的往往是与土地使用权转让的目的一致的。这种市场取向的目的也是合情合理的，因为受让一个公司的股权，正常的目的肯定是基于这个公司名下存在有价值的资产（固定资产、不动产、无形资产），一个没有资产的公司一般是不会有人来受让的。但股权转让与土地使用权转让是存在本质区别的：

（一）性质不同。按法理通说，公司产权交易包括股权交易与资产交易，股权转让就是股权交易，而土地使用权转让是资产交易的一种。因此，股权转让与土地使用权转让是项目公司产权交易的两个不同层面，其性质是不同的。

（二）法律依据不同。股权转让的直接法律依据是《公司法》第七十二条：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。” 而土地使用权转让的直接法律依据是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条：“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。合法权益受国家法律保护。”及《城市房地产管理法》第三十六条：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”

（三）主体不同。从上述法律规定可看出，股权转让的主体是项目公司的股东。而土地使用权转让的主体是土地使用权的权利人即项目公司，两者主体是不同的。

（四）客体不同。股权转让处分的客体是项目公司的全部或部分股权，属于债权范畴。而土地使用权转让处分的客体是土地使用权这种物权。

（五）结果不同。股权转让所导致的结果是公司所有者即股东的变更，所完成的标志为在工商登记部门股东登记事项的变更，不会涉及公司名下土地使用权人的变更；土地使用权转让结果则是土地使用权的权利人的变更，所完成的标志为土地使用权证所载明的使用主体易名，并需重新核发产权证。

由上可见，股权转让是股东根据公司法规定对股权的处分行为，处分的主体是股东，处分的客体是股权；土地使用权的转让则是公司依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》的规定对公司财产的处分行为，处分的主体是公司，处分的客体是土地使用权这种物权。即处分土地使用权和处分股权是两个不同的层面和不同主体所形成的法律关系。《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条的规定显然是对土地使用权于物权层面流转时应遵循的条件作了规定，而通过股权转让方式完成实际的土地使用权的变更，于法定形式上则是股权层面的流转，这种股权的流转不涉及项目公司的土地使用权的物权变动，只要符合《公司法》和其他相关法律、法规对股权转让规定的条件即可，因此无需受《城市房地产管理法》的限制，对于通过股权转让方式间接使受到第三十七条、第三十八条规定限制的土地使用权改变实际控制人，不应影响到股权转让的合法性。两者受不同的法律规范调整，应适用其对应的法律规范，而不能将调整房地产这种物权变动的法律规范适用于股权变动。

四、 股权转让与土地使用权转让的利弊分析

（一）土地使用权转让的利弊分析。

土地使用权转让是一种物权变动，据我国的房地产制度，土地作为不动产，往往表现为静态的存在，如果在土地使用权上创设权利，应当满足不动产权利的公示公信要求。因此土地使用权上的权利限制情况，受让方一般是可以于不动产登记部门查询清楚的。如果出让方和第三人在土地使用权上创设权利而没有在不动产登记部门登记，则对善意受让方亦不具有对抗力。所以，土地使用权转让对受让方来说，风险是比较小的。这是土地使用权转让的主要优点。

土地使用权转让的弊端为：1.如前所述，土地使用权转让存在《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条的诸多立法限制，特别是目前仍存在的完成开发投资总额25%的限制成为目前许多土地使用权不能直接转让的障碍性规定。2.土地使用权转让另一弊端是税费成本较高，除交易手续费和印花税等外，受让方要交纳较高的契税，转让方需交纳较高的营业税、土地增值税。这也是影响土地使用权直接转让的重要因素。3.土地使用权转让的手续也比较繁杂，要涉及土地使用权权利人和项目建设开发者名称、批文、许可证等事项的变更登记。

（二）股权转让的利弊分析。

与土地使用权转让相比较，股权转让具有以下优势：1.限制条件较少，最主要表现为可不考虑项目开发进展程度均可进行。2.手续简单，只需在签订股权转让合同后到工商管理部门办理股权转让变更登记即可。3.费用节省，根据目前规定，除了很低的印花税，仅存在转让方交纳企业所得税或是个人所得税，而受让方不存在其他税费。4.交接快速，由于不涉及不动产权证、批文、许可证等变更，受让方能快速进入项目并启动开发工作。

股权转让虽然简便易行，但也存在着以下大弊端：或有债务的风险很高。项目公司是一个动态的独立运行主体，长期的经营行为，不可避免地将会产生对外债务或存在对外担保、资产抵押等情形，而该等行为并非均需完成公示程序。因此，即使进行了前期全面调查，也无法完全规避项目公司存在对外担保、股权转让前的不明债务或违约合同赔偿等风险。并且由于长期经营，有些或有债务的发生，转让方自己也是不可能预见或知晓的。而受让方受让股权后必须对项目公司的债权债务全面承继，这就是股权转让的最大风险。

五、股权转让应注意的法律问题如前所述，股权转让亦存在重大风险及各种条件限制，股权转让的合法操作有赖于对具体情况的具体分析，本文不详述股权转让中的具体内容，仅根据实践经验提出以下几点应注意的法律问题：1.程序上，必须注意股东向股东以外的人转让股权应经其他股东过半数同意。这里的“过半数”应理解为其他股东人数的过半数，而非股权或出资比例的过半数。如果发生未经其他股东过半数同意而向非股东转让股权的情况，这时股权转让的效力将成为待定。如果其他股东以该股权转让未经过半数其他股东同意而主张无效并主张优先购买权，则该股权转让将无效；如果其他股东过半数事后追认同意该股权转让，或者发生虽不同意转让但也不同意购买而视为同意转让的情形，则该股权转让合同将为有效。2.国有或外资股权的审批。如前所述，如果转让的股权是国有的，或者双方中有一方是国有企业，那么股权的转让或受让必须履行转让或受让主体向上级主管部门和国有资产管理机构报批等特定法定程序，还可能要涉及股权评估、产权交易机构挂牌交易等程序。否则，将可能导致股权转让行为无效。如果是国内企业的持股人将股份转让与外国投资主体或是外商投资企业的持股人将股份转让，则将涉及外资主管部门的审批，否则亦可能导致股权转让无效。3.出资真实性的审查。确定股东是否享有公司的股权，司法实践一般以公司章程和股东名册为依据，而不是看股东是否出资，出资是否达到其所认缴的数额以及出资后是否抽逃出资。但上述出资不实情形肯定影响受让人的权益，受让人要慎重审查。不实出资或抽逃出资的股东与受让人签订的股权转让合同是否有效，关键要看其在转让股权时候是否存在欺诈。如果转让人在受让人签订股权转让合同时，将自己不实出资或抽逃出资的事实告诉了受让人，而受让人仍然愿意购买其股权，或受让人事后知道转让人出资不实或抽逃出资而放弃行使撤销权的，司法实践一般会认定股权转让合同有效，并由受让人承担补足出资的责任。但是，如果转让人在与受让人签订股权转让合同时，隐瞒了自己不实出资的事实，受让人因此而做出错误的意思表示的，则可以请求撤销或变更股权转让合同。因为按照《合同法》第五十三条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。4.交割日及其前后债务的处理。股权转让对受让人来说最大的风险是债务风险。因此，股权转让合同应明确股权转让交割日，该交割日和股权变更登记日可能不一致。一般约定交割日前项目公司债务由转让人实际承担，交割日后项目公司债务由受让人实际承担。并应要求转让方作出声明和保证，其内容一般主要包括：已提供的文件与资料均为真实且无遗漏；除已披露的债权债务外不存在其他债权债务；目标公司未设定披露外的保证、抵押、质押等担保；公司的财产完整无瑕疵等。同时，应当对上述声明和保证约定对应的违约责任以及合同解除权。也可要求转让方对今后或有债务提供物的担保或第三人的保证。审查与核验土地使用权出让合同，是确保股权转让能合法获得土地使用权实质目的关键措施。通过项目公司股权转让的实质目的是要获得土地使用权，因此股权转让应对土地使用权的具体情况，如坐落、面积、用途、规划参数、用地条件、权证情况等做详细调查。其中，最有效的手段是审查与核验第一手转让人与政府土地管理部门签署的《国有土地使用权出让合同》及其附件。对开发投资总额未达到25%的土地使用权，特别要注意审查出让合同中有无“如果开发投资未达到25%则受让人的股东结构不得变更”之类的约定。如果有，而直接签署转让项目公司的股权的合同，则该股权转让合同将可能无效，且项目公司可能遭受政府土地管理部门的处罚，甚至被收回土地使用权。如果出让合同有此类约定，并不代表就不能以股权转让实现获得土地使用权的实质目的了。这时，股权转让的客体就可能应是项目公司的母公司或控制股东的股权，而非项目公司的股权，也就是通过控制项目公司母公司或控制股东而达到控制项目公司的目的。其实质通俗说法就是爷爷层面的股权转让。六、政府对股权转让的调控对实质目的是为了土地使用权的股权转让，特别是开发投资未达到25%的情况下，有的政府主管部门认为应设置条件进行限制，以确保《城市房地产管理法》第三十八条的规定能落到实处，防止炒地皮现象的实际发生。本人认为，股权转让是依据《公司法》规定进行的，《公司法》并没有规定项目公司股权转让需具备特殊条件，因此，如果设定开发过程中股权转让应当符合土地使用权转让的条件或者达到商品房预售条件，是没有法律依据。但政府可采取以下调控手段：1.在出让合同中控制。如果要对名为股权转让，实为土地使用权转让的行为设置条件，虽然本人认为在立法上是不可行的，但可以在实际操作中进行设置，例如可以参考上海现在有些土地使用权出让合同中的约定：土地开发投资没有达到25%的，土地使用权人的股东结构不得变更。但出让合同中的这种约定，前面已表述，仍然无法避免爷爷公司层面的股权转让。2.税收调控措施，这是完善市场经济下，政府惯常运用的手段。以股权转让方式进行土地使用权转让，不仅是合法的，从市场角度看也是合情合理的。政府的关键在于税务、工商、房地等有关部门如何协调进行管理和调整。例如对于规避税费的问题，应该从完善股权转让中税费（如营业税、企业所得税等）立法及规定着手。例如，营业税法实施细则规定以无形资产及不动产投资入股，参与接受投资方的利润分配、共同承担投资风险的行为，不征收营业税，但转让该项股权，应按使用税目征收营业税，目的是为了堵塞不动产及土地使用权作为股权转让过程中的漏洞。但是财税（2002）191号文却规定：对股权转让不征收营业税，这就给土地使用权、不动产以股权名义转让进行避税开了口子。所以，应该恢复按营业税法实施细则的规定。