试论事实劳动关系的认定及规范
关键词：事实劳动关系 劳动合同 规范
我国《劳动法》规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。然而现实中却并非所有的劳动关系都能按法律规定建立，从而导致了大量的事实劳动关系的产生和存在。因而，如何认定和规范事实劳动关系，解决事实劳动关系的尴尬地位及结束事实劳动关系的混乱局面便具有了重要而又现实的意义。
一、事实劳动关系的涵义
目前我国理论界对何谓事实劳动关系有不同的看法，有认为是劳动合同期满后双方未继续签订劳动合同的情形。[1]有认为是用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态。[2]还有认为是一种形式要件不合法而实质要件均合法的劳动关系。[3]
笔者认为，事实劳动关系属于一种准法律关系，是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言的，是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。事实劳动关系是指既包括有口头合同的真实存在的事实劳动过程，又包括无口头合同或无法举证证明的真实存在的事实劳动过程。事实劳动关系之所以产生是因劳动事实的存在，即劳动者为用人单位提供劳动的事实。
事实劳动关系在我国大量存在，但由于我国劳动法只承认书面劳动合同，从而使大量的事实劳动关系缺乏应有的法律地位而地位相当尴尬。是否承认事实劳动关系呢？笔者认为，劳动关系比较特殊，不像一般的债权债务关系，劳动者的劳动一旦付出，就不能收回，即便劳动合同无效，也不可能像一般合同无效那样以双方返还、恢复到合同订立前的状态来处理，否则对于劳动者来说是不公平的。笔者认为不能因形式上不符合《劳动法》关于书面合同的规定，而不予承认和保护具有契约关系实质的事实劳动关系。
二、事实劳动关系的认定
1、必须已经发生劳动行为。所谓事实劳动关系，顾名思义，必须存在事实上已经发生的劳动行为，必须是劳动者按照用人单位的要求，付出劳动行为，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有，才意味着劳动者以向用人单位让渡自己的劳动力使用权，提供了有偿劳动，从法律上形成一种劳动关系。否则，既无口头约定又无实际付出劳动，不可能形成劳动关系。因此，事实劳动关系认定的前提条件必须是劳动者的劳动行为已经发生。
2、劳动者和用人单位间必须形成从属关系。劳动关系一个主要的特征便是在用人单位与劳动者之间具有劳动内容上的管理与被管理的关系，因此，在事实劳动发生期间，劳动者应是从属于用人单位，两者形成一种稳定的管理与被管理关系，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。
3、必须欠缺法定的形式要件。在事实劳动关系中，用人单位提供劳动条件和规定的劳动标准，劳动者提供有偿劳动，两者之间存在概括的意思表示，或通过口头约定或通过行为默认而形成的。因此，从法律上看，事实劳动关系具备了主体、内容和意思表示三个要素，双方之间形成了劳动关系，只是未形成书面合同，欠缺法定的形式要件。
三、事实劳动关系的形成原因
我国目前存在的大量的事实劳动关系，形成的原因有许多。我国劳动法没有规定订立劳动合同的义务是在用人单位一方或当事人双方，在就业竞争激烈，劳动力供大于求的情况下，不签劳动合同用人单位便拥有更多的灵活性，而是否签订劳动合同在用人单位与劳动者双方地位不平等和当前劳动力供大于求的情况下主动权往往掌握在用人单位手中。另外，劳动合同签订程序方面的规定操作性不强，对劳动者进入用人单位工作后，用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同，法律上无明文规定。现实中，有些企业对劳动法律知识并不了解，有些企业则是为片面追求经济利益而故意规避法律，有的企业为减少缔约成本，提高缔约效率或为免交社会保险费等不与劳动者订立劳动合同。
四、事实劳动关系的类型
根据现实生活中产生事实劳动关系的具体情形，笔者认为，可将事实劳动关系分为以下几种情形：
1、未按《劳动法》规定签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系
我国《劳动法》第19条规定，“劳动合同应当以书面形式订立”，大多数解释认为该条款要求书面形式是一种强制性规定，劳动合同没有书面形式，自然导致合同无效。 从实践中看，无书面劳动合同而形成的事实劳动关系一般又分为两种情形：其一，自始未订立书面劳动合同；其二，是原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作。笔者认为，我们认为不应简单地以无书面形式为由而认定事实劳动关系无效。我国相关的法律法规并没有否定这种事实劳动关系的效力，如劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。1995年劳动部颁布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，对劳动者造成损害的应赔偿劳动者的损失。”从上述规定的内容看，无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系也是一种受法律保护的劳动关系，不能简单将其视为无效，而是应当适用劳动法的规定。
2、因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系
我国《劳动法》第18条规定，违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。无效的劳动合同从订立时起就没有法律约束力。但由于劳动合同的特殊性，不能像民事合同无效一样可以恢复原状，劳动者付出的劳动不能收回，产生了按事实劳动关系予以保护的必要。笔者认为，对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系。在这种情况下，劳动者的利益应受法律保护，劳动者应当依照法律规定对已付出的劳动提出报酬请求权。对于这种事实劳动关系的处理，按现行立法和有关司法解释的规定，一是用人单位对劳动者付出的劳动，可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬；二是如果订立无效劳动合同是因用人单位所致，给劳动者造成损失的，则劳动者可以获得赔偿，赔偿标准为用人单位解除劳动合同经济补偿金的支付标准。[4]
3、基于双重劳动关系而产生的事实劳动关系
双重劳动关系是指一个劳动者具有双重身份和享有两个劳动关系，双重劳动关系或表现为两个劳动关系都是法定的，或表现为一个是法定的劳动关系另一个却是事实上的劳动关系。双重劳动关系在现实生活中大量存在。比如劳动者与一个用人单位签订劳动合同领取劳动报酬的同时，又以各种方式在其他单位兼职领取报酬，形成兼职劳动关系。这种兼职活动有的是用人单位许可的并与兼职单位有劳动合同的劳动关系，有的则是对原用人单位隐瞒真实情况，同兼职单位又无明确的劳动合同，形成了事实劳动关系。还有像停薪留职、国有企业职工下岗再就业等形成的事实劳动关系。双重劳动关系一般都有一个挂靠单位，同时从事其他工作。如何认定双重劳动关系的性质，我们认为，不能简单地将第二种劳动关系归为劳务关系。因为从性质上看，它是一种劳动关系，一方面它具备了劳动关系的基本要素，即是劳动者与用人单位之间的劳动力使用关系；另一方面符合劳动关系的基本特点，即是一种从属性的劳动，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，而且往往还订立了书面劳动合同。至于上述三点否定劳动关系的理由是不足以成立的。首先，上述传统劳动法的理论是在计划经济体制下建立的，是对劳动力有计划管理的需要。市场经济条件下，劳动力管理的市场化和劳动用工制度的多样化，必然要求劳动者以一种灵活的方式就业，一个劳动者多种劳动关系并存是不可避免的，只要法律没有禁止、或劳动关系的当事人没有特别约定都应当是允许的。其次，《劳动法》第99条仅是对法律责任的一种规定，用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者，除劳动者需承担法律责任外，用人单位还须承担连带责任。而如果原单位同意劳动者再到另一单位工作或者兼职，或者劳动者并未对用人单位的利益造成影响，都应当认为是允许的。第三，双重劳动关系所引起的社会保险费的缴纳问题，可通过社会保险的技术手段来解决，如果是几个用人单位共同支付劳动者的社会保险费，既减轻了用人单位的负担，又有利于保护劳动者。
五、事实劳动关系的规范
由于多方面的原因，我国目前存在着大量的事实劳动关系。笔者认为可以从以下方面来规范目前大量存在的事实劳动关系，保护处于弱势地位的劳动者的利益：
（一）完善我国的《劳动法》，从根本上解决事实劳动关系的尴尬地位。对于事实劳动关系的规范，最有效的办法就是从立法上予以解决。目前大量存在的事实劳动关系，一个主要的原因就是我国目前现行的《劳动法》只承认书面的劳动合同。在未来的《劳动法》修订或劳动合同立法中，关于劳动合同的形式应采取灵活做法，应允许书面、口头、行为默示等多种形式的存在，从而使因书面形式的欠缺而导致的事实劳动关系成为正常合法的劳动关系，以更好地保护劳动者的权益。此外，在未来立法中，可参照合同法的规定，补充可撤销劳动合同的规定，对于采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同，如果只涉及到当事人利益的，不应当视为当然无效来处理，而是应当规定为可撤销的劳动合同，通过除斥期间的适用，将撤销权赋予受欺诈、威胁的一方，这样，既保护了受欺诈、威胁的一方当事人，又较好地维护了合同的效力，减少事实劳动关系的发生。而对于双重劳动关系，只要法律没有禁止，或劳动合同当事人之间没有特别约定，应当承认双重劳动关系的存在，从而促进灵活多样的就业方式的发展，给劳动者提供更完备的法律保护。
（二）但现行《劳动法》的修改或者重新立法毕竟滞后于现实，而现实中大量存在的事实劳动关系又亟待解决。这就需要从多方面途径来解决目前现实而又紧迫的问题。
1、统一劳动部规定和地方立法及司法解释。虽然劳动部出台过许多关于事实劳动关系的认定和保护规定，这些规定对各地的劳动争议仲裁机构是有效的，会被劳动争议仲裁机构仲裁时采纳，但由于这些规定跟最高人民法院的司法解释及各地的地方性法规存在各种各样的矛盾，往往导致在劳动争议仲裁时赢了，到了法院后很可能败诉的现象。相对于修改《劳动法》或者重新劳动立法来说，统一劳动部规定和地方立法及司法解释相对来说灵活和方便一些。
2、加强劳动者的自我保护意识，利用法律规定最大限度地维权。首先，在发生争议前注意收集证明事实劳动关系的证据。比如工资制服凭证或记录、职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件，劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录，考勤记录及其他劳动者的证言等。其次，劳动者可以对用人单位否认劳动关系、故意拖延不续订劳动合同、单方面终止劳动关系等行为向劳动监察部门举报和投诉。相对于用人单位来说，劳动者处于弱势地位，因此劳动者应积极通过劳动监察部门来维护自己的权益。
