常见的拆违程序八项“欠缺”

在一个崭新的法治国家，法律的理解与运用必然需要一个较长的时间轴去展开。而在这个过程中，最难的一个环节恐在于“程序正义”的落地！而司法实践的方方面面也印证了这一点。

近来，笔者在北京市顺义区承办了多起拆违维权案件。无独有偶的是，虽然这些案件分布于顺义区不同的镇，但违法建筑的认定主体、认定理由和依据以及方式、限期拆除至最终强制拆除的模式却高度相同：①均由镇政府进行认定；②认定的理由、依据是这些建设于90年代初至本世纪之初的乡镇建设没有取得2008年1月1日起实施的《城乡规划法》所要求的规划许可；③方式则稍显离奇——镇政府自北京市规划委员会取得一些盖有后者公章的留白公函，至为关键的“违建”信息则全部由镇政府自行填充，随意性极强；④限期拆除作出后，依次间隔三天先后作出催告书、强制拆除决定书，并于强制拆除决定书下发后数日便实施强制拆除。这种简单、粗暴的“闪电式”行政执法无论是在行政执法的目的上，还是在实体合法性上均让人侧目，不过，较之这些问题，其程序合法性的欠缺则来得更加明显、高危！

针对上文谈到的程序违法问题，笔者进行了归纳总结，其通病莫过于以下八项程序的欠缺：

欠缺一：作出限期拆除之前的法定立案、调查程序

限期拆除行政决定在法律性质划归上应当归为行政处罚类——我国《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类共七项，虽然前六项列举处罚形式未涵盖限期拆除，但第（七）项兜底规定了法律、行政法规规定的其他行政处罚。我国《土地管理法》笫八十三条规定：依照本法规定，责令限期拆除在非法占有的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉……”既然《土地管理法》以法律的形式规定责令限期拆除为一种行政处罚，那么，限期拆除行政决定即属于《行政处罚法》第八条第（七）项规定的行政处罚行为。既然限期拆除行政决定行为属于行政处罚行为，那么，应当受《行政处罚法》的调整，应当遵循《行政处罚法》有关规定。

《行政处罚法》第三十六条规定：除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。

《行政处罚法》第三十七条规定：行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

中华人民共和国建设部令第66号《建设行政处罚程序暂行规定》第七条规定：执法机关依据职权，或者依据当事人的申诉、控告等途径发现违法行为。执法机关对于发现的违法行为，认为应当给予行政处罚的，应当立案，但适用简易程序的除外。立案应当填写立案审批表，附上相关材料，报主管领导批准。

《建设行政处罚程序暂行规定》第八条规定：立案后，执法人员应当及时进行调查，收集证据；必要时可依法进行检查。执法人员调查案件，不得少于二人，并应当出示执法身份证件。

《建设行政处罚程序暂行规定》第九条规定：执法人员对案件进行调查，应当收集以下证据：书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。只有查证属实的证据，才能作为处罚的依据。

根据前述五项规定，在作出行政处罚决定之前，行政机关必须有规范的立案、调查程序。并且，立案阶段应该有形式完整的立案审批表，调查阶段还应当由负责调查的2名以上执法人员制作行政调查笔录，并由被调查人签字确认。实践中，不规范的拆违程序则往往欠缺这一启动程序！

欠缺二：作出限期拆除之前的待处罚事实、理由及依据与三大权利告知程序

《行政处罚法》第三十一条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

《行政处罚法》第三十二条规定：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

《行政处罚法》第四十二条规定：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。

国务院国发[2004]10号《全面推进依法行政实施纲要》第20条中亦规定：行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会。

此外，《建设行政处罚程序暂行规定》第二十一条还规定：执法机关在作出吊销资质证书、执业资格证书、责令停业整顿（包括属于停业整顿性质的、责令在规定的时限内不得承接新的业务）、责令停止执业业务、没收违法建筑物、构筑物和其他设施以及处以较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。

根据前述五项规定可知，行政机关在作出限期拆除决定之前，应当将认定当事人建设的建筑物属违法建设的结果、为何进行该认定的理由以及认定所援引的法律依据（具体条文）向当事人进行告知，此为其一；其二，行政机关还应同时告知当事人享有充分的陈述和申辩的权利；其三，鉴于限期拆除决定是一种令相当事人对财物永久性丧失占有的处罚措施，属于极其严重的处罚，行政机关还应当同时告知当事人享有申请听证的权利。

前述三项告知权利旨在保护作为行政相对人的原告不受行政机关非法侵害的权利，并制约作为行政机关的被告滥用处罚权。但是，实践中的“拆违”，当事人基本全是见到限期拆除决定的时候才知道自己的房子一夜之间就成了“违法建设”，但为何就成了违法建设，则不明就里！与此同时，由于当事人们往往事先未被告知前述权利，也就丧失了依法寻求救济、避免被错误行政处罚的机会。

欠缺三：作出限期拆除之后不依法公告

《行政强制法》第四十四条明确规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。根据该规定，责令限期拆除的，行政机关负有公告义务。但是实践中，行政机关往往也不进行该公告。

欠缺四：作出限期拆除决定之后不依法直接送达

行政机关作出限期拆除决定之后，应当将限期拆除决定直接送达给当事人或者当事人的成年家属。不过，在实践中，出于害怕当事人情绪激动或者拒收等心理，行政机关在送达上往往选择回避直接送达这一法律要求的原则性送达方式，而采取张贴在建筑物门上或墙上的“留置送达”方式，并在当时或事后找两名村委会成员签字做“见证”。一方面，这样的送达方式不符合法律确定的以直接送达为原则的要求，；另一方面，此种“留置”送达也不符合法律确定的留置送达的形式要求：其一，送达回证上一般未说明拒收事由；其二，并未采用拍照、录像的方式固定送达流程，尤其是被送达人拒收的情形。行政机关常用的《送达回证》完全可以凭借其地方基层政府的影响力单方完成，难有真实性、合法性可言！当然，在目前的司法环境下，对行政机关的举证证明标准尚不太严苛，即使是不真实的送达回证很多时候也能被法院采信，但笔者相信，随着法治中国的纵深发展、行政诉讼的立法完善、司法环境的进一步改良，这种“低标准、宽要求”的局面势必被纠正！

欠缺五：作出限期拆除决定、强制拆除决定时不交代诉权

根据《行政处罚法》第三十九条第一款第五项规定，行政处罚决定书应当载明“不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”；《全面推进依法行政实施纲要》中第20条进一步明确规定：“行政机关……作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”。不过，在实践中，经常发生限期拆除决定乃至于强制拆除决定上一律不交代当事人享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及相应的途径和权限。而在这类纠纷中，即使被当事人依法提起法律救济措施，行政机关依然向当事人强调“不要和政府作对”、“不要耽误时间”的主张。如此一来，行政机关不交代诉权的动机就明了了……

欠缺六：作出强制拆除决定时当事人救济期限未满

《行政强制法》第四十四条明确规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。根据该规定，行政机关实施行政强制执行必须待当事人行政复议或行政诉讼期满之后，且是当事人未申请复议、未起诉的前提情况下方能进行。根据我国《行政复议法》、《行政诉讼法》的规定，当事人应当在知道或应当知道具体行政行为、并被明确告知诉权之日起60天内提起行政复议，或90天内提起行政诉讼。那么，即使是在当事人未对限期拆除决定书申请复议或提起行政诉讼的情况下行政机关在送达限期拆除决定之日起90日内是绝对不能作出强制拆除决定的！但是，正如本文开篇所作交代，往往行政机关作出限期拆除决定后不足10日便下发了强制拆除决定，严重违反了《行政强制法》关于当事人法定救济期限内不得强制执行的禁止性规定！

欠缺七：停水停电促拆除

《行政强制法》第四十三条规定，“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行，不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”。但是，实践中行政机关为达到逼迫当事人拆除的目的，往往会在下发《限期拆除决定》后一并当事人采取了停水、停电行为，实则严重违反了前述法律的禁止性规定。

欠缺八：执行时通知当事人到场并将迁出财产交给当事人

根据我国现行法的规定，对于强制迁出房屋、强制退出土地的执行案件，在实施强制执行行为时，应当通知被执行人到场（被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场），此为其一；其二，强制执行情况应当制作笔录，并由在场人签名或者盖章；其三，强制迁出房屋被搬出的财物，应当交给被执行人。但反观时间，行政机关在实施强制拆除行为时，往往会将被执行人带离执行现场，也鲜有制作笔录，而对于建筑物内的财物，往往也不予搬出，而直接被掩埋在拆除废墟之内。

有违法必有制裁，这是法律逻辑的一个相对应的反应。程序违法也理应概莫能外，因为程序的正当性能在最大程度上创造一个公平的、用以实现权力与权利冲突时理性抗争与平等对话的游戏规则，从而使得法律条文里白纸黑字框定的正义能够接地气，成为社会层面的正义。故而，对于程序违法，必须严惩不怠！从司法层面来说，即必须让违法的行政机关承担不利的法律后果！