《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》在司法实践中的尴尬

一、法释（2017）20号《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》已于2017年12月14日生效，该解释对人民法院审理医疗损害赔偿案件明确了方向，有利于医疗损害赔偿案件的公正判决，但是该解释个别条款在司法实践中却出现了立法者没有预见到的歧义，甚至给人民法院审判中的法律适用带来了困惑，也给取证不对等的患方带来了灾难，不但使患方的权利得不到公正维护，而且使《侵权责任法》第58条、61条形同虚设，该解释第六条第二款就存在这种情况。

该解释第六条第二款的表述为“患方依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外”，该表述的意思笔者认为具有两重意思，其一是医方可以不主动向人民法院举证证明患方在医方进行治疗的病历，而是要患方向人民法院申请要求医方向人民法院提交病历资料，当然这种情况少见；其二是不管医方是否拒绝向患方复印病历，也不管医方的病历资料是否伪造，篡改、是否更换，只要医方向人民法院提交了病历资料，那么都可以不适用《侵权责任法》第58条直接推定有过错。在第二种情况下，医方可以明目张胆的明确拒绝给患方复印病历，只要医方在举证时间内向人民法院提交了病历资料就可以免除医方的举证责任，该条款使有利于医方的权利天平更加倾向于医方，使医方对患方资料的病历资料的篡改、伪造、销毁、隐匿等违法行为更加肆无忌惮；使医方可以蔑视《侵权责任法》第61条患方依法要求封存和复印病历的权利，不为患方封存和复印病历，也会使审判法官不从医方拒绝封存、复印病历的违法角度对医疗机构归责，直接认为医方没有拒绝向法庭提交病历来认定病历具有真实性，将举证责任完全推给患方。

至于不可抗力导致医方不能够举证而不直接推定有过错是另一个法律范围，不是本文分析的重点，在此不作讨论。

二、病历的真假是医疗过错责任鉴定是否能够进行的前提，该解释使医方为了篡改、伪造、更换病历赢得时间，在患方要求复印病历的时候，可以不为患方复印病历而无需付出违法成本，将使患方举证证明医方有过错更加困难。

在医方第一时间依法封存和为患方复印与纠纷有关的病历情况下，病历具有真实性的几率可能性较大，除非医方在患方要求封存和复印病历前已经提前伪造、篡改、隐匿、更换病历资料，此时，患方基本能够从没有更改的病历中发现医方医疗行为的哪个环节有过错，除非医疗机构确实没有过错。在患方第一时间要求封存、复印病历资料，医方又明确拒绝封存和为患方复印病历的情况下，医方可以很容易地利用不复印病历后的时间段对保存在医疗机构的病历进行伪造、隐匿、销毁、篡改、甚至更换而不留痕迹；医方的容易是由于制作和保存病历的主体是医疗机构不是患方的特殊情况决定的，因此，患方第一时间复印和封存病历，就是防止医方伪造、隐匿、销毁、篡改、甚至更换病历的唯一正确的可行方法，但是在医方拒绝封存复印病历的情况下，患方如何能够固定医方有过错的证据？

在医方不复印病历资料时，虽然患方可以拍摄病历资料来固定证据，但是患方拍摄病历资料必须有一个前提是医方拿出病历资料来交与患方拍摄。在医方不拿出病历的情况下，患方又如何能够拍摄病历资料？在医方不予复印、封存病历的情况下，患方拍摄的照片在医方不承认真实性又不申请鉴定的情况下，在人民法院的质证过程中患方将拍摄的照片与医方提交的病历的不同之处进行对照，提出病历不具有真实性（包括伪造、隐匿、销毁、篡改、甚至更换），可能人民法院从保护医疗机构的角度出发，很难认定医方提交的病历不具有真实性，甚至有的医院根本不承认照片的真实性，法院又不认定真实性的情况下，患方又怎么办？

几年前，笔者在四川省绵阳市X基层法院代理的一个医疗损害赔偿案件中，原告方就有一份彩色多普勒血流图报告单复印件和对原件拍摄的照片与医方向法庭提交的时间分秒不差、检验人的签名位置分毫不差、签名笔迹完全相同、检查报告单的检查流水号完全相同的原件及复印件比对，发现医方提交的彩色多普勒血流图报告单的内容大为不同。患方的照片及复印件内容是肱动脉具有大量血栓形成，肱动脉不通畅，而医方提交的是只有少量血栓形成，肱动脉不完全通畅，注意该病历的原件是在法庭当庭坼封的。患方认为病历具有伪造、篡改，应当依照《侵权责任法》第58条直接推定有过错，医方承认患方提供的复印件和照片是他们的病历资料，但是不承认是伪造和篡改，人民法院在不认定病历是否具有真实性的情况下，依然按照办案的习惯思维要求患方申请进行医疗损害过错责任鉴定，患方为了不承担拒绝鉴定的后果，也只有申请鉴定。人民法院委托鉴定后，鉴定机构以医患双方对病历的真实性存在争议为由，退回委托法院。人民法院在鉴定机构退鉴后威胁患方，如果以病历造假为由无法鉴定的责任应当由患方承担。在此种情况下，原告方申请撤诉。原告方撤诉后向四川省卫生厅请求对医方伪造、篡改病历的行为进行行政处罚，在铁定事实面前四川省卫生厅却认为医方没有伪造、篡改病历。患方不服向成都市中级人民法院起诉四川省卫生厅，将医方作为第三人。成都市中级人民法院在开庭后，组织患方和第三人进行调解。医患双方在人民法院组织下，达成赔偿协议后，患方撤回行政起诉诉。该案例说明了，人民法院只是以鉴定结论归责，不管病历是否具有真实性，这是一个不是危言耸听的普片现象。

虽然（2016）川01民终6486号判决从证据-病历材料本身的真假推论医方伪造病历，在没有司法鉴定结论的情况下，不采信成都市医学会医方没有责任的医疗事故技术鉴定意见书，判决医方承担全部责任。虽然（2015）眉民终字第99号判决也从病历证据本身确认医方的病历不具有真实性；在病历不真实的情况下，不采信医方承担25%的鉴定意见，判决医方承担全部责任。虽然（2017）豫01民终3964号案件对鉴定机构25%的错误鉴定行为，判决鉴定机构赔偿患方增加的费用；虽然（2017）辽01行终479号判决行政机关败诉，维持直接从病历本身归责依照《卫政法发（2005）28号》判决医方承担全部责任的决定；但是从病历真假归责的法院判决在中国的审判案列中所占的比例可以说并不多见，又有多少法院从证据-病历本身依照法律上的因果关系归责？但是这些案列至少说明了一个问题：中国医疗损害责任纠纷的审判，已经从依靠鉴定结论归责到了从证据本身归责的进步，然而法释（2017）20号司法解释可能又将从证据本身归责回到不从证据本身归责，而单纯依靠鉴定结论和司法解释判决的老路，值得担忧。

三、该解释第六条第二款的规定在现实审判中无法体现司法公正。

2017年7月患者死亡8天后，患者亲属到一家三甲医院要求复印、封存病历，主管医生推诿要求患者亲属找医务科，医务科推诿要求患者亲属找医生，医生推诿要求患者亲属找病案室，病案室告知患方主管医生未将病历交到病案室，又将患者亲属推到主管医生处。主管医生明确告知“我就不给你复印病历又怎样？”患方对所有过程进行了录音录像。患方在没有病历的情况下，向医院所在地的基层人民法院起诉后，医方向法庭提交了病历资料，患方发现患者成为脑梗塞后死亡前的封存件中没有护理记录，封存后发生的医疗行为的病历资料也是面目全非。患方以医方死亡后第8天医方还拒绝才向患方复印病历资料的录音对医方提交的病历资料的真实性不予认可。患方认为被告方明确拒绝复印封存患者死亡后的病历资料，是为了对没有封存的病历资料进行伪造和篡改。审判法官要求患方提供医方伪造、篡改的证据。患方以医方患者死亡后第八天医方明确拒绝复印、封存病历的录音证据的事实，认为被告方拒绝复印病历就是为了伪造、篡改病历资料。患方认为由于医方制作和保管病历资料的特殊性，患方无法提供医方直接伪造、篡改病历资料的直接证据，但是从医方明确拒绝对第一次封存后产生的病历资料进行封存和复印的行为和目的可以推定医方是为了伪造、篡改自己保存制作的患者的病历资料赢得时间，至少患方是合理怀疑；因此，该病历资料应当不具有真实性，依法该病历资料不能作为鉴定材料。审判法官却以该解释第六条第二款认为医方在人民法院要求的举证时间内提供了病历资料，患方又没有直接证据证明医方伪造、篡改病历资料，因此不能适用《侵权责任法》第58条直接推定有过错，但是医方应当对医疗行为没有过错承担举证责任。在该案中就遇到了司法解释同《侵权责任法》第六十一条发生冲突的情况。患方依据《侵权责任法》第六十一条认为医方拒绝复印病历行为，是违法行为。医方拒绝封存和复印病历的行为使患方没有在第一时间复印的病历资料同医方提交给法庭的病历资料进行比对，因此无法认定医方没有伪造、篡改病历；患方无法比对的责任后果不是患方自己不封存、复印病历的原因，而是医方明确拒绝封存和为患方复印病历的行为导致患方无法比对的原因。医方应当对拒绝复印病历的后果承担举证责任，而不是以该司法解释第六条第二款的规定来否定法律要求医方为患方复印病历的义务。患方为了不承担拒绝鉴定的后果，依照法院的要求申请鉴定。该案在第一次委托鉴定后，鉴定机构退回了人民法院。患方依照审判法官的要求再次委托了鉴定。第二次委托的另一家鉴定机构在鉴定陈述会过程中，询问医患双方对涉案的鉴定病历真实性是否存在争议，患方认为，该案中第一次死亡前的病历资料没有护理记录，死亡后的病历资料医方拒绝复印和封存，因此无法证明该病历资料具有真实性，鉴定机构在鉴定陈述会中当却中止鉴定。

该事实表明，鉴定结论是人民法院认定医方有过错的“唯一准则”，不管鉴定材料是否真实、合法、完整，也是中国审理医疗纠纷的积弊。对于该案的结果作为代理人虽然充满信心，由于该司法解释第六条第二款的原因，也充满犹豫，对一审判决的结果只有拭目以待。

无独有偶，在该法院审理的另一家三甲医院，患方也是在医方拒绝封存、复印病历，在没有病历的情况下向人民法院起诉。在法庭审理过程中也遇上了同样问题。该案由于必要共同诉讼参与人的原因，患方已经撤诉，在诉讼障碍消失后再行起诉，因此该案只有等到再行起诉后才有结果。

案例三、肛肠手术属于属于一级资质手术，诊所不能够进行一级资质手术，这是部门规章的规定。一家诊所给患者做了肛肠手术，导致患者感染并且直肠穿孔，后患者转到另外两家三甲医院继续治疗，在第三家医院做了经腹直肠造瘘术。患者在11个月后到诊所去复印病历，该诊所明确告知没有病历，患方对医方的告知进行了录音。在患方起诉后，医方向法庭提交了没有门诊病历及手术同意书的手术记录和手术后进行治疗的处方，但是在手术记录中记录的手术切口是两个，同下一家继续治疗的三甲医院的手术记录的位置和只有一个切口完全不同，应当证明该手术记录不具有真实性。人民法院依然要求进行司法鉴定。经鉴定医方承担65-75%的责任。原告方认为该病历不能作为责任鉴定的材料，是因为手术记录没有术中发现，也没有术前感染的证据，更无法证明手术者具有资质，并且没有手术同意书和门诊病历。在患方要求复印病历及手术记录的录音证据证明在患方提起诉讼程序前没有手术记录，因此手术记录不具有真实性，该手术记录是伪造的。而人民法院却没有认定患方提交的录音证据不真实，也没有认定医方提交的手术记录不真实，依据鉴定意见判决医方对患方的损害后果承担75%的责任，人民法院的理由是医方提交了手术记录，鉴定机构根据该手术记录鉴定医方承担75%的责任，其判决见（2017）川0183民初1256号民事判决书。该案的判决证明鉴定意见才是人民法院判决的依据，鉴定材料是否真实、是否伪造、是否篡改，医方是否有资质、是否违法部门规章的规定、是否违法诊疗规范并不是人民法院审理的焦点。在鉴定结论只是从技术角度分析依法有过错，不从法律上的因果关系归责的情况下，很难体现司法公正。

该案的二审正在进行中，在二审程序中医方承认没有给合法病历资料，病历资料一直是他们在保管，二审法院是否从法律上的因果关系归责，只有拭目以待。

以上三个案件中患方遇到的情况，在该解释出台后，笔者认为，出现医方拒绝封存和为患方复印病历的情况会呈现几何级数的增加，其原因是违法拒绝封存、复印病历无需承担违法成本，并且医方会利用拒绝复印病历后的时间对医务人员制作和保存在医疗机构的病历进行伪造、篡改、销毁、甚至完全更换，使患方最后在法庭看见的病历资料可能已经面目全非，很难在病历中发现医方的医疗行为有过错：在此种情况下，患方如何维护权利？在医方拒绝封存复印病历的情况下，谁能证明医方没有对病历进行篡改、伪造、更换、隐匿？谁能保证医方向人民法院提交的病历资料具有真实性？不真实的病历资料，能够得出公正的鉴定结论吗？值得广大司法工作者犹豫和深思。

四、对该解释第六条第二款的完善建议

该司法解释第六条第二款的严重后果就是可能导致全国的医疗机构都像四川省这家三甲医院一样明目张胆的拒绝封存和为患者复印病历资料，而对自己制作和保存的病历资料进行完善、伪造、篡改、销毁、甚至完全更换而不留痕迹，使处于不对等地位的患方取证和指出医方医疗行为的过错更加困难。医方在拒绝封存和复印病历的行为没有违法成本的情况下，如前面提到的使患者举证更加可能，法律的滞后性总是在实践中不断的显现，因此，该解释有待像《婚姻法解释二》第二十四条一样进行补充完善。笔者希望从封存和复印病历的多角度进行归责，建议最高人民法院对该解释做一个补充规定：“医方拒绝封存和向患方复印争议病历资料使患方无法核对病历资料的也应当直接推定有过错”，这样才不会使《侵权责任法》第61条成为一张废纸，也才能从法律上保证患方能够第一时间固定病历，才能使人民法院对证据本身反应的问题进行归责，使医方在拒绝封存、复印病历的恶意行为得到限制，也才能彰显人民法院判决的公信力。

北京惠诚（成都）律师事务所 张英

二零一八年八月六日