简析侦查阶段律师执业权益保障

的现状、问题及对策

湖北胜和律师事务所 肖毅

律师执业权益保障是律师制度建立以来一直倍受关注的话题。随着我国依法治国基本方略的建立和实施，律师执业权益一度堪忧的现状得到显著改善，但律师执业权益受到公权力的阻碍和影响还是以一定形式存在着。刑事诉讼中表现尤为突出，特别是侦查阶段表现的甚为尖锐。在此，笔者就侦查阶段律师执业权益保障存在的问题和对策做以下简要分析，以期抛砖引玉。

一、律师执业权益在刑事侦查阶段的现状和问题

随着刑事诉讼法修正案的正式实施，最为律师诟病的“三难”问题得到显著改善，阅卷难基本解决；会见难在一定程度上得到较好解决，但还存在着改进和完善的地方；而取证难的问题基本没有得到解决。同时，变更强制措施难的问题日益浮出水面。

（一）会见难依然是侦查阶段律师执业权益保障有待改进和完善的问题。

随着刑事诉讼法的不断修正和完善，辩护律师会见当事人，实现了由过去不论案件性质一律经侦查机关许可，到普通刑事案件律师持“三证”即可会见的巨大转变和进步。但由于种种原因，会见难在一定范围和特定的地域还固执地以其他形式存在着。

1、部分看守所创设了预约会见制度，看似合法，但未必正当。《刑事诉讼法》第37条第2款规定了律师持“三证”即可要求会见，且看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。初始，各看守所能够做到 “及时安排”，后来少数看守所创设了所谓的预约会见制度，即律师先预约，在时间上由及时安排变为不超过48小时安排。对于跨地域的案件而言，预约会见制在一定程度上增加了当事人的经济成本和律师的时间成本。实践中，大量存在的是那些无需经过侦查机关许可即可会见的普通刑事案件，应当实行“即时会见”的便捷程序，而无需创设所谓的“预约会见”制度。

2、特殊案件中侦查机关人为阻碍会见，随意扩大经许可会见的范围。《刑事诉讼法》第37条第3款规定了应当经侦查机关许可会见的案件范围。受制于个别办案人员法律素养，原本并非经许可的普通刑事案件，辩护律师却因人为随意扩大经许可会见的案件范围而无法正常履行会见的职能。对于确属经许可会见的案件，辩护律师的会见权更是无从得到保障。办案人员会以“有碍侦查”为由直接予以拒绝，即使是在“有碍侦查”情形消除后抑或是侦查终结前，律师的会见权只是停留在理论上或者说是法律中的权利。往往只有审查起诉阶段律师方得以会见，当事人的合法权益也因此得不到及时应有的保障。

3、侦查机关对当事人采取异地羁押措施，且不告知律师关押地点。重大共同犯罪案件的侦查中，为防止犯罪嫌疑人之间串供、隐匿、毁灭证据等，有利于案件顺利的侦破，侦查机关有针对性地采取异地羁押措施在司法实践中或许有其合理性。但异地羁押又不告知律师，因此而损害律师的会见权是显而易见的。特别是对并非侦查机关许可即可会见的案件，异地羁押而不告知，无疑是剥夺了律师侦查阶段的会见权。

（二）变更强制措施难是侦查阶段律师执业权益无法充分保障的另一个方面。

刑事案件立案后，侦查机关往往会在第一时间对犯罪嫌疑人采取刑事拘留的措施，拘留期满前又会提请批准逮捕。此时，辩护律师依法申请并获得变更强制措施往往能够起到较好的作用。现阶段，应该说律师代为提出申请容易，但是获得批准却很难。主要原因在于:一是侦查机关过于强调破案率和绩效考核，漠视和抵触羁押必要性的审查，担心变更强制措施会给案件的侦查带来阻力和障碍等负面影响。二羁押必要性审查制度的自身缺陷和不足。只有申请的权利，但没有救济途径。三是辩护律师对羁押必要性审查的参与度不足或者说重视不够。

（三）调查取证难是侦查阶段律师执业权益中最没有保障的环节。

《刑事诉讼法》第39、40、41条虽然明确规定了律师的调查取证权但却是不完整、不充分的权利。从具体法条规定看，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”除此三种情形外，辩护律师在侦查阶段无其他证据的调查收集权利。调查取证难的原因在于：首先是刑事诉讼架构自身的不足。其次是侦查机关以妨碍侦查拒绝律师收集有利当事人的书证、物证等，导致律师没有积极性。再次是证人出于自己的考量不愿配合律师的调查取证，导致律师没有信心。最后是辩护人伪证罪的存在，导致律师不愿、不敢行使调查取证权。

二、侦查阶段律师执业权益保障的对策

（一）确实落实刑事诉讼法会见的规定，避免和消除危害会见权行为的发生。

在刑事诉讼法第37条规定的框架内可以区分不同案件严格保障和落实律师会见权。一是对于普通、简单的刑事案件，看守所应当及时安排，实行即时会见。二是对于较为复杂的共同犯罪案件，看守所可以在48小时内予以安排，实行预约会见。三是加大侦查监督的力度，禁止随意扩大经许可会见的范围。同时律师要据理力争，勇于依法维权。四是经许可会见的案件，侦查机关在有碍侦查情形消失后或侦查终结前应及时通知辩护律师。五是规制异地羁押措施，确保辩护律师会见权。应当立法予以异地羁押合法的基础并明确适用的案件类型。注意适当控制和适用的次数，并应确保异地羁押时辩护律师的会见权。

（二）构建科学的羁押必要性审查机制，加强和提高律师参与审查的程度和能力。

一是强化羁押必要性审查的意识，转变司法人员传统惯性思维模式。提高对羁押必要性审查制度的认识，使其提高到落实宪法“尊重和保障人权”的原则高度上来。检察机关应当建立必要的激励机制和考核机制，彻底扭转“重羁押，轻审查”的局面。

二是明确重点审查的案件类型，建立完善的审查评估标准。有针对性地审查可能变更强制措施的案件。对于轻微刑事犯罪、行贿犯罪、过失犯罪经审查符合取保候审或监视居住条件，应当及时采取变更强制措施。建立以案件事实和证据以及法律规定的变化，捕后表现以及社会危险性，羁押期限以及身体状况等动态情况为重点的量化审查评估指标。

三是提高律师参与审查的程度，增强律师自身的辨理能力。律师对办理的案件作出必要的评估，认为符合启动审查机制，可以变更强制措施的，应主动提出申请。同时，积极参与审查部门组织的听证活动，并不断加强自身的辨理水平和能力，努力推动羁押必要性审查机制的不断改进和完善。

（三）改进和完善刑事诉讼架构，授予律师适度的调查取证权。

一是赋予律师与辩护人地位相适应的调查取证权。侦查阶段律师的辩护人角色已为刑事诉讼法所确立，但与辩护人角色相适应的调查取证权却有待大力加强和改进。故此，应适度扩大律师的调查取证权。赋予辩护律师对程序性问题的自行调查权，如对超期羁押、刑讯逼供的调查。对于实体性调查则应严格限定在物证、书证等范围之内。

二是明确律师申请取证、保全证据的具体范围和条件，解决律师取证先天不足问题。司法机关以调查令的方式许可律师自行收集相关证据，同时立法将申请的范围和条件以及拒绝调查的法律后果以法律形式予以明确，将能很好地解决律师取证的先天不足。需要保全的证据，证人证言等言辞证据司法机关应当予以调取，应当保障律师到场权。

三是赋予律师参与侦讯活动的在场权，确保侦讯活动的合法性和公平性。律师侦讯时的在场权，散见于相关国际公约，也是我国刑事诉讼发展的最终趋势。侦查机关采取的查封、扣押、搜查等措施时也应赋予律师在场权。不仅加强了对侦讯活动的有效监督和见证，还可以实现律师侦查阶段的有限调查取证权，在一定程度上也解决了诉讼主体地位的严重失衡的问题。