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深圳竞业限制规定

劳动工伤2019-02-18|人阅读

深圳竞业限制规定

(深圳张勇律师团队整理)

1、 竞业限制的签订人员范围:

用人单位约定竞业限制主要是为了确保劳动者从本单位离职后不在特定的行业范围、地域、期限从业,以免泄露到用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》

第二十一条 企业可与其高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的员工签订竞业限制协议。第二十二条 竞业限制协议应当以书面形式签订,一般包括以下主要条款:(一)竞业限制的范围、地域;(二)竞业限制的期限;(三)补偿费的数额及支付方式;(四)违约责任。

《劳动合同法》第二十三条:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

《劳动合同法》第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

因此:并非所有员工都须承担竞业禁止义务,根据《劳动合同法》的规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高级管理人员是指用人单位从事决策和管理事务的人包括公司的董事、经理、监事以及非公司企业的厂长、经理或者其他负责人等。高级技术人员指在用人单位处于关键技术岗位的人员如工程师、技术总监、高级研发人员等,其他知悉用人单位商业秘密的人员指因为工作关系可能接触到用人单位商业的人包括文 秘人员、档案保管人员、财务人员、市场计划与营销人员等高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

能否约定员工的亲属也不得违反竞业协议?

不能的,超出了法律法规对于劳动者履行竞业限制义务的人员限制,该类条款将被法院认定为无效。

2、竞业限制的期限及范围《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》

第二十三条 竞业限制的期限最长不得超过解除或者终止劳动合同后二年,超过二年的,超过部分无效。竞业限制协议中没有约定期限或者约定不明确的,视为无固定期限协议,可以随时解除协议,但应当提前至少一个月通知对方。

《劳动合同法》第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

竞业限制的地域范围:竞业限制协议限制了劳动者的就业权,因此不能任意扩大竞业限制的范围,原则上,竞业限制的范围、地域,应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限,约定的区域范围一般与原企业的业务影响区域以及市场份额等因素相关。企业不得任意扩大竞业限制的区域或一概规定不得从事同行业,如果企业已经做出了类似约定,该约定很可能是无效的,因为这可能构成对劳动者择业自主权的侵犯。

3、在职期间是否与能与员工约定竞业限制?是否应支付在职期间竞业限制补偿费?

中华人民共和国劳动合同法》第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

最高院肖峰法官认为,用人单位可以与劳动者约定竞业限制适用于劳动合同期限内。其理由在于:第一,关于竞业限制适用于劳动合同期限内的约定与《劳动合同法》第23条并不冲突。《劳动合同法》第23条只规定用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后的竞业限制期限内的经济补偿,但其并未对劳动合同期限内是否可以约定竞业限制作出明确规定。根据法无禁止即为自由的原则,应尊重当事人在竞业限制上的意思自治;

第二,公司法规定有保密义务的仅为董事、高级管理人员,范围过窄。当用人单位与董事、高级管理人员以外的劳动者约定保密义务时,如果不规定在职期间的竞业限制,则难免出现劳动者通过建立双重劳动关系泄露用人单位商业秘密的行为;

第三,约定在职期间的竞业限制,有利于约束劳动者遵守保密义务。由于现行劳动立法并不禁止双重劳动关系,故即便用人单位事后发现劳动者的兼职行为可能泄露单位商业秘密而解除其劳动合同,但仍不能避免损失的发生。根据《劳动合同法》第90规定,劳动者违反保密义给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。但该赔偿责任可主张具体金额,则往往在司法实务中面临举证困难的风险。而通过竞业限制约定,事先约定违约金数额,则可有效缓解该举证困难。

《劳司法解释四》第七条的规定,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。从此可以看出:根据司法解释(四)第七条的规定,劳动关系存续期间,由于劳动者尚未离职,竞业限制尚未生效,劳动者也就尚未履行竞业限制义务,这样的话,用人单位单方解除竞业限制时也就无需支付经济补偿。

中院规定:《劳动合同法》对于劳动者在在职期间违反竞业限制义务是否可以约定违约金没有明确规定。我们认为,劳动者在在职期间遵守竞业限制义务是劳动合同附随的忠实义务,《劳动合同法》第二十三条并未禁止双方约定在职期间的竞业限制义务及相应的违约金。且按照举轻以明重的原则,离职后违反竞业限制 义务都需支付违约金,在职期间违反该义务情节更恶劣,更应当支付违约金。但在职期间签订了竞业限制协议,是否要支付补偿金?初步来看,应当不用支付。

最高院肖峰法官对此认为: 劳动者在职期间的竞业限制并未导致其收入的减少。从劳动合同法关于劳动合同解除或终止后的竞业限制期间应给劳动者经济补偿的立法本意来看,其是对劳动者离职后因履行竞业限制义务,不能在同行业有竞争关系用人单位就业而短期内无法找到工作或从事其他工作收入下降的补偿。而在职期间的竞业限制则不会导致劳动者现有收入的下降,故没有必要对其额外进行经济补偿。

《公司法》第149条规定,未经股东会或股东大会同意,董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职的公司同类的业务。

法院认为,在双方意思表示真实的前提下,约定在职期间的竞业限制义务,内容不违反法律行政法规的强制性规定,因而是有效的。如果普通员工在职期间违反竞业限制义务,应按照约定向用人单位支付违约金。在此基础上,北京市第一中级人民法院和第三中级人民法院较为强调竞业限制协议的约定,即只要用人单位与员工在竞业限制协议中约定了在职期间员工负有竞业限制义务,那么对其约定的违反就应按照协议承担责任。而北京市海淀区和朝阳区法院则进一步论述到,普通员工在职期间从用人单位领取劳动报酬,与董事、高级管理人员类似,依法对用人单位同样负有忠实义务,包括不得与用人单位竞业。因此,普通员工违反在职期间竞业限制义务的,应承担责任。由此看来,关于在职期间竞业限制义务不仅限于《公司法》规定的董事、高级管理人员等范围,通过协议约定,用人单位也可以要求普通员工在职期间承担竞业限制义务并在违反时支付违约金。要注意的是,虽然前述案例和劳动法理论对在职期间竞业限制约定都给予了肯定,但现行法律毕竟没有明确规定普通员工在职期间的竞业限制约定,而我们目前掌握的案例仍相对有限,因此,无法完全肯定地得出普通员工在职期间约定竞业限制义务完全可以得到法院裁判支持的结论。事实上,如前所述,上海市青浦区法院和上海市第一中级人民法院在其两个判决中就提出了不同观点,认为由劳动者承担违约金必须有法律明确规定,《劳动合同法》仅规定劳动者离职后违反竞业限制义务需支付违约金,因此不支持在职期间违反竞业限制义务及其违约金的约定

关于普通员工在职期间违反竞业限制义务违约金的数额,多数案例均遵行了从约定的原则,即只要用人单位能够举证证明员工存在违反在职期间竞业限制义务的情形,则法院通常会倾向于按照竞业限制约定的违约金数额要求员工承担责任。

处理方案:

1、企业可以在劳动合同或竞业限制协议中可以规定普通员工在职期间承担竞业限制义务,并明确该等义务属于员工忠实义务的体现,其履行该义务的对价已表现为公司向其支付的劳动报酬。

2、约定在职期间竞业限制违约金时,应重点规定员工应承担违约金的客观情形,审慎将经济损失作为要求员工支付违约金的前提。

3、出现在职期间竞业限制争议时,公司可以视情况要求调整违约金数额,但应注意该等请求的合理性以及是否有较为充足的客观证据支持己方主张。

4、竞业限制的补偿费

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》

第二十四条 竞业限制协议约定的补偿费,按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的,补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。

5、签订竞业限制协议后,协议中没有约定补偿金,协议是否有效,员工是否可以不遵守?协议中约定了补偿金,用人单位不支付补偿费,员工如何处理?

最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院劳动争议司法解释(四)理解与适用》,人民法院出版社2013年版,第133136页。最高法院认为,对于未约定经济补偿金的竞业限制条款,不宜认定为无效。主要理由在于:

第一,从我国合同效力制度的发展史来看,我国法上的合同效力制度总的发展趋势是意思自治原则越来越发挥出实际效能,公序良俗原则越来越定位合理,鼓励交易原则越来越落到实处,无效的范围逐渐缩小,效力形式越来越多样化、富有弹性,有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存的模式渐趋完善。由此,对合同效力包括劳动合同效力的认定应当与此趋势保持一致。

第二,在此趋势之下,要看到,合同无效是对当事人意思自治的否定,影响交易效率,应当慎重。相应地,在能够通过其他效力形式实现法律的目的时,应当选择其他效力形式。在无效制度之内,能够通过部分无效、相对无效等制度解决问题时,应避免对该合同作出全部无效、绝对无效的判断,为合同效力的可补正、为合同向多个方向发展提供空间。

第三,具体到未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力问题,经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿。劳动者的劳动自由权、生存权与用人单位对商业秘密的权益形成冲突,为了平衡两种权益,经济补偿金就成为必需。如果竞业限制条款未约定经济补偿金或明确约定不给予经济补偿金,显然将使劳动者的权益难以得到保护,不符合《劳动合同法》的规范目的。因此,在约定竞业限制的前提下,经济补偿金就自动成为合同的条款,无须当事人约定,在此意义上,也可以说,在当事人约定竞业限制条款的前提下,经济补偿金的给付具有强制性。只有如此理解,《劳动合同法》第23条中“……并约定在解除或终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的规定才具规范意义。

第四,尽管经济补偿金的给付具有强制性,但此种强制性与《合同法》第52条第(5)项或《劳动合同法》第26条所规定的强制性规定中的强制性有所不同。经济补偿金的强制性,是指在约定离职竞业限制的前提下,必须同时给付经济补偿金。只要当事人不约定竞业限制,经济补偿金即非必需。换言之,当事人可以通过不订立竞业限制条款的方式排除经济补偿金的约定,这与强制性规定不允许当事人约定排除显然不同。因此,《劳动合同法》第23条关于经济补偿金的规定不属于《合同法》第52条或《劳动合同法》第26条所规定的法律、行政法规的强制性规定。

第五,从合同解释的规则及理论来看,未约定经济补偿金的竞业限制条款也不属于无效条款。一方面,根据合同法理论,合同效力的判断在合同解释操作这一作业之后,换言之,法院在审理合同案件时,需要首先解释合同的内容,在合同条款约定不明时,应当通过解释使之明晰;当合同条款未约定时,则应当通过解释对其补充。《合同法》第125条、第62条、第63条、第141条、第159条等诸多规定都是合同解释的具体规则。另一方面,合同解释中的目的解释要求解释者要将法律体系所蕴含的基本价值作为合同解释的重要来源,要将合同放在所处的法律体系中解释。合理的、合法的和有效的意思优先规则,有利于公共利益的解释优先规则,不利于起草人的解释优先规则,特定类型条款的解释规则,根据交易惯例、误解和法定条款进行解释的规则,技术性术语和专门术语的解释规则等这些法院所适用的判断合同含义的解释规则,实际上服务于多重目标,而当事人意思的查明并不必然是最重要的。在此意义上,通过合同解释贯彻法律体系所蕴含的价值,实在是合同解释的目的之一。在具体的规则上,要求解释者遵守合法性假设、有效性假设等规则要求。

依据上述合同解释的规则,对未约定经济补偿金的竞业限制条款的处理即存在其他路径,首先,未约定经济补偿金的竞业限制条款,宜认定为合同必备条款不具备,应当进行补充。其次,在对合同作出补充解释时,应当遵守《劳动合同法》的规范目的和立法趣旨,即前述的无论当事人是否约定经济补偿金,都应当解释为竞业限制条款包含有经济补偿金的内容。最后,在当事人约定经济补偿金的情况下,经济补偿金依照当事人的约定判断;在未约定时,则由法官综合多种因素作出裁量。

第六,由此,就不宜认定未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。首先,如果对劳动者不发生效力,在逻辑上的结论有两个,即对用人单位可能发生效力也可能不发生效力。如果对用人单位发生效力,则会导致用人单位一方面要受到竞业限制条款中的经济补偿金义务的约束(未约定经济补偿金的通过合同补充予以确定),另一方面用人单位又无合同上的权利。这显然不是一个正常的法秩序。如果对用人单位不发生效力,实质上就意味着该竞业限制条款无效,则前述关于对无效说的反驳于此仍可适用。其次,对劳动者不发生效力意味着劳动者不受竞业限制条款的约束,有权利用其获得的商业秘密。但是,如此种观点也承认的那样,劳动者如果履行了竞业限制义务,仍然有权请求经济补偿金,该经济补偿金显然是一种合同上的权利义务。那么在逻辑上就会产生这样一个结论,即该竞业限制条款是否约束劳动者取决于劳动者是否履行了竞业限制义务,这显然也不符合合同法的规则及理论。因此,妥当的结论仍应是,通过对未约定经济补偿金的竞业限制条款的补充解释,该竞业限制条款从成立时即生效,并且拘束双方当事人。综上所述,从合同解释的规则、合同的效力制度等角度考虑,本条司法解释对未约定经济补偿金的离职竞业限制条款未规定为无效条款,而是承认其效力。同时,针对司法实践中如何确定此类竞业限制条款下的经济补偿金存在裁判不统一的现象,参考其他国家的立法例和我国的审判实践,明确规定即按照劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%确定。(深圳是按劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资的50%确定)。

深圳规定:竞业限制协议约定的补偿费,按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的,补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。

依据:深圳经济特区企业技术秘密保护条例(2009年修订)

用人单位未依法支付经济补偿的,劳动者可在用人单位违反约定之日起三十日内要求用人单位一次性支付经济补偿;劳动者未在三十日内要求一次性支付的,可以通知用人单位解除竞业限制协议。

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》

第二十五条 竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的,劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内,可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿,并继续履行协议;劳动者未在三十日内要求一次性支付的,可以通知用人单位解除竞业限制协议。

《深圳中院规定》106条:用人单位与劳动者约定竞业限制的,应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿。用人单位未按约定支付经济补偿的,劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内可要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿,并继续履行竞业限制协议;劳动者未在三十日内要求一次性支付的,可通知用人单位解除竞业限制协议或支付已履行竞业限制义务期间的经济补偿。

解读:竞业限制期开始,用人单位应按约定支付竞业限制经济补偿,若用人单位没有支付,发生了两种情况:员工可以在用人单位违约30日内要求用人单位一次性支付没有支付的经济补偿,同时继续履行协议,若员工没有在在用人单位违约30日内要求一次性支付,员工有权通知用人单位解除竞业限制协议或支付已经履行竞业限制义务期间的经济补偿。所以当用人单位违约后,这个30日内就很关键,员工一定要及时提出要求。

依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十条第二款的规定,劳动者未在一个月内要求一次性支付的,仅是丧失了要求一次性支付的权利,其仍然可以选择解除竞业限制协议或是履行竞业限制协议并要求用人单位按月支付经济补偿。

补偿金低于法定补偿数,竞业限制协议是否无效?在宋辉、冯希戴与深圳市黄金资讯有限公司竞业限制违约纠纷一案中。

法院裁判要点:用人单位与劳动者约定的竞业限制补偿费数额低于法定标准并不必然导致协议无效,应当按照法定标准依法裁判,如存在差额应予补足。法院考虑到违约金的补偿性质和案件的实际,并兼顾公平原则对违约金数额予以调整,符合相关 法律的规定。

6、员工在什么情形下能解除竞业限制协议?

有约定则以双方的约定为准,也就是说双方可以约定什么条件或情形时,可以解除竞业限制协议。

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》

第二十六条 技术秘密已经公开的,当事人可以解除竞业限制协议。法律、法规另有规定的除外。行使竞业限制协议解除权的,应当书面通知对方,竞业限制协议的解除自通知到达对方时生效。但双方另有约定的除外。

第二十七条 企业违反法律或者劳动合同单方解除劳动合同的,该员工可以解除竞业限制协议。若从此条来看,竞业限制与劳动合同解除的原因是相关的,但在司法实践中会有不同观点。

第二十八条 企业依法合并、分立或者终止时,保密协议、 竞业限制协议由变更后的当事人承担或者分别承担履行协议义务和享受应有的权利。

7、员工违反竞业限制,是否要赔偿?是按合同约定赔偿还是如何确定赔偿数?

《劳动合同法》第九十条:劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

劳动者在职期间违反竞业限制义务,用人单位依据双方约定要求劳动者支付违约金的,应予支持。当事人主张双方约定的违约金过高请求调整的,人民法院可依法予以调整。法院在调整违约金时,通常会综合考虑原用人单位支付的补偿金数额、员工的工作年限、违反竞业限制条款的过错程度、原用人单位遭受的实际损害或可能遭受的损失等因素。根据笔者对相关案件的初步统计,法院支持的违反竞业限制条款的违约金的数额,通常不会超过原用人单位支付的全部经济补偿金的3倍。另外,有实证研究表明,法院判决支持违约金数额基本为双方约定违约金数额的一半:其中,北京法院的平均比例为59.16%,上海法院为50.82%,深圳法院为52.38%

《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知 》(法办[2011]442)提及,用人单位和劳动者在竞业限制条款中约定的违约金过分高于或者低于实际损失,劳动者或用人单位请求调整违约金数额的,可予支持。

法院酌情调整过高违约金的一些考量因素:

1、劳动者在用人单位的工作年限

2、劳动合同履行情况

3、工资标准

4、劳动者职务

5、劳动者主观过错程度

6、劳动者违约给用人单位造成的实际损失

7、约定的违约责任是否与劳动者薪酬相适应

8、补偿占工资收入比例

9、补偿总额占违约金的比例

10、劳动者在外另行设立竞争单位的时间、经营范围

11、竞业限制违约造成的影响

12、公平原则

13、诚信原则

14、预期利益

20161121印发的第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要第28.用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失,当事人请求调整违约金数额的,人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定予以处理。

8、约定在职工资中已包括竞业限制补偿金,是否有效?竞业限制补偿金是否可以提前支付?

深圳中院规定:双方约定劳动者在职期间的工资中包含竞业限制经济补偿的,该约定无效。用人单位在劳动者离职后的竞业限制期内仍负有支付竞业限制经济补偿的义务。

《劳动合同法》第二十三条第二款规定,用人单位支付竞业限制经济补偿应当在竞业限制期内按月支付,以避免用人单位利用其优势地位将本属于工资 的部分款项约定为竞业限制经济补偿,侵害劳动者合法权益,故双方约定工资中包括竞业限制经济补偿的,约定无效。最高人民法院民一庭负责人在就最高人民法院 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》答记者问时表明最高法院对该问题也持此种观点。

可以提前支付竞业限制补偿金,但用人单位最好不要这样支付。根据《劳动合同法》第二十三条的规定,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。该条款并非强制性条款。用人单位提前支付的经济补偿金并不违反法律规定, 如果用人单位有证据证明已经提前足额支付补偿的,应当视为已履行了合同义务。

9、员工违反竞业限制,赔偿后,用人单位能否要求继续履行竞业限制义务?

《劳动合同法》第十条 劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支持。

2017年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要》第十一条、劳动者在竞业限制期间违反竞业限制协议约定,用人单位主张劳动者返还违反约定期间已支付的竞业限制补偿的,应予支持。劳动者已支付违约金,用人单位要求继续履行竞业限制协议的,劳动者应当继续履行。劳动者继续违反竞业限制协议约定,用人单位再次主张劳动者支付继续违反约定期间违约金的,应予支持。

10、用人单位能否随时解除竞业限制协议?

有约定则以双方的约定为准,也就是就双方可以约定什么条件或情形时,可以解除竞业限制协议。但用人单位解除时,是否就额外支付三个月的竞业限制经济补偿,会有争议,若双方约定解除不用支付三个月竞业限制经济补偿金,个人认为该约定有效。应支付三个月竞业限制经济补偿金,是双方没有约定解除的情况下,若用人单位要解除才应支付。

<最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)第九条: 在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。 11、深圳竞业限制的有关规定与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》相应规定不一致的,如何适用?

深圳中院规定:107条:《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》及《深圳经济特区和谐劳动关系条例》关于竞业限制的有关规定与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》相应规定不一致的,优先适用深圳经济特区条例的相关规定。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》和《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、《深圳经济特区和谐劳动关系促 进条例》在对竞业限制经济补偿最低标准、劳动者解除竞业限制协议条件等方面规定不一致。如在经济补偿标准方面,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法 律若干问题的解释(四)》第六条第二款规定为劳动者劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%,如该标准低于最低工资标准 的,按最低工资标准。而《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条则规定,竞业限制补偿费不得少于该员工离开企业前最后十二个月平均工资的二分之 一,约定补偿费少于上述标准或没有约定补偿费的,按上述标准计算。在劳动者解除竞业限制协议条件方面,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释(四)》第八条规定,因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿的,劳动者可请求解除竞业限制协议。但《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十 条则规定,用人单位未依法支付经济补偿的,劳动者可在用人单位违反约定之日起三十日内要求用人单位一次性支付经济补偿;劳动者未在三十日内要求一次性支付 的,可以通知用人单位解除竞业限制协议,或者继续履行竞业限制协议并要求公司近月支付补偿金。针对特区条例与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》对于部分事项规定的不一致问题,我们认为,根据《立法法》 第八十一条第二款的规定,经济特区根据授权可对法律、行政法规、地方性法规作变通规定。既然特区条例可以对法律等做出变通规定,那么对于司法解释也应当可 以做出变通规定。而特区条例对劳动者保护力度更大。省高院2002年劳动争议指导意见第三十二条野规定了有利于劳动者的法律适用原则。在两者相冲突时,应当优先适用特区条例。因此,本裁判指引规定在特区条例与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》就相同事项存在不同规定时,优先适用特区条例的规定。

12、解除劳动合同的原因与竞业限制是关联的吗?用人单位违法解除劳动合同或劳动者以用人单位违法被迫解除劳动合同的,竞业限制条款对劳动者是否仍有约束力?

最高院肖峰法官认为,不管是否违法解除劳动合同,只要双方确认了劳动合同已经解除,用人单位均应按月给予劳动者经济补偿。其理由在于:

第一,劳动合同解除是否违法不影响竞业限制约定的合法有效。《劳动合同法》第23规定,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。由上述条款的文义解释可知,约定竞业限制条款后给付经济补偿是以劳动合同解除或终止为前提。在法律或合同没有限定给付经济补偿其他条件的情况下,只要解除或终止劳动合同都直接导致用人单位给付经济补偿义务的产生,而不论合同解除或终止是因为什么原因以及双方当事人是否存在过错;

第二,竞业限制约定源自劳动合同,但又有相对独立性。劳动者违法解除劳动合同,违反的是劳动合同,应接受劳动合同法的调整。对此,劳动合同法第90已明确规定劳动者违法解除劳动合同给用人单位造成的损害应向用人单位赔偿。至于竞业限制中的经济补偿针对的是劳动合同解除或终止后劳动者收入的减少。这里的减少是一种客观事实,不因劳动者合法或违法解除劳动合同而受影响。因此,在劳动者违法解除劳动合同时,用人单位完全可以依据劳动合同法F90向劳动者主张赔偿,而不能以拒绝向劳动者支付经济补偿作为救济或抵销。

最后,需要注意的是,如果双方已约定违法解释劳动合同不支付经济补偿,应尊重该约定。对此,《劳动争议解释4》第7已规定,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。

13、离职时,用人单位想与员工签订竞业协议,员工是否可以拒绝签订?若员工拒绝,用人单位如何应对?

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十七条 企业违反法律或者劳动合同单方解除劳动合同的,该员工可以解除竞业限制协议。

现在司法一般意见,劳动合同与竞业限制是分离的,即无论解除劳动合同的原因是什么,竞业限制约定仍然是有效的。若双方对于解除劳动合同后竞业限制是否履行有约定,应以双方的约定为准。

14、如何认定员工违反了竞业限制的规定?

证据方面: 可以通过员工新公司的工商登记范围、员工办的停车证、饭卡,工作证、名片、社保及展会的记录来确定。

北京、上海的案例中,大部分法院基本遵循两步走的核实过程:

1)劳动者任职期间或离职后是否存在创立其他企业或前往其他企业就职的事实;

2)该其他企业是否经营与用人单位相同或同类业务。大部分案例中,法院将该其他企业的登记经营范围与用人单位的登记经营范围进行对比,如二者存在部分重合或交叉的,则认定构成竞争单位。劳动者任职期间或离职后是否存在创立其他企业或前往其他企业就职的事实;

也有观点认为: 北京第一中级人民法院在一个案件中(参见(2015)一中民终字第4942号案例)表达了不同的观点,认为以经营范围重合作为认定是否构成竞争单位有失偏颇,企业的登记经营范围与实际经营范围往往不一致,不宜对竞业限制内容作扩大解释,用人单位应举证证明存在竞争关系,如参加同一个招标项目,否则应承担举证不能的不利后果。

以上可看出,经营范围是否重合或交叉一般会作为裁判机构初步判定是否构成竞争关系的标准。新单位实际从事的业务领域也许可能构成一个评价因素。如果负有竞业限制义务的劳动者对其离职后前往的新单位是否构成竞争单位存疑,可以请新单位作一个初步的判断,如果认为不属于竞争单位,且如果可行,请原先的用人单位对此作出明确确认,以免后续发生违约争议或赔付前用人单位违约金。

15、员工违反了竞业限制的规定,用人单位能否要求退还已支付的补偿金,同时还要求员工支付违约金?

作为用人单位支付竞业限制补偿金的对价,劳动者有义务遵守竞业限制义务。与此相对应,虽双方有约定竞业限制义务和补偿支付,但劳动者实际上并未履行该义务的,用人单位无需就对应的竞业限制期间支付补偿,已经支付的补偿可请求劳动者予以返还。北京及上海的其他诸多案例中,用人单位就违约期间返还竞业限制补偿的请求,经法院认定构成违约的,均判令劳动者予以返还。

对于已经支付的竞业限制补偿是否应全部返还,浙江省的规定具有参考借鉴意义。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》规定,劳动者违反竞业限制义务的,用人单位可要求返还已支付的补偿,如果已一次性支付补偿的,则按违约期间折算应予以退回的补偿。

16、劳动者违反竞业限制义务,新入职公司是否承担责任?

竞业限制义务乃约定义务,并非法定义务,因而按照竞业限制协议为基础主张违约劳动者支付违约金通常能获赔违约金,但与此同时请求竞争单位与劳动者承担连带责任的,从已搜索的案例看,法院均驳回了用人单位的诉请。从合同相对性来看,竞争单位并非竞业限制协议的一方,如果按合同之诉主张连带责任,缺乏法律依据,难以胜诉。那竞争单位是否完全没有法律风险呢?不尽然也。如果竞争单位存在故意或重大过失,明知劳动者利用了其在前用人单位的保密信息,仍同意或以默示使用该保密信息用于竞争单位业务经营的,原用人单位可通过侵权诉讼(商业秘密侵权、不正当竞争等诉由等)请求竞争单位停止侵权,赔偿损失。因此,用人单位在聘用一些高管、高级技术人员及其他可能负有保密义务的员工前,有必要要求这些人员说明其是否存在与其他单位的协议,限制其在该用人单位处就业,并要求其提供书面承诺。

17、违反竞业限制协议,要通过仲裁程序还是直接民事诉讼?

若是违约,则要通过仲裁程序先处理,再一审及二审。

若是以侵权为由,则可以直接通过民事诉讼程序一审。

根据《劳动争议调解仲裁法》规定,因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议属于劳动争议,应执行仲裁前置程序。因竞业限制而产生的纠纷属于劳动争议,应先向劳动仲裁机构申请仲裁。

司法解释规定:

<最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四) 2013131生效>

第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。 前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

注:深圳现仍按月平均工资的50%支付竞业限制补偿金。

第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。 第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。

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