肖某系货船的实际购买人，该船挂靠在A航运公司。船舶登记所有人及经营人登记均为A航运公司，肖某为船舶驾驶员。肖某长期在长江及内河间从事货物运输的营运活动。在运输货物过程中，肖某取得周某（已判刑）的联系电话，并得知周某在收购运输的生铁。2009年12月29日，肖某在承运B公司经营的、从C公司发货给D公司的面包生铁过程中，通过电话联系，伙同周某与解某、翟某（均已判刑）及周某（另案处理），采用将事先准备好的4吨铁渣掺到承运的面包生铁中的方法，将承运的4吨面包生铁卖给周某，价值人民币10800元。肖某从中获利人民币6800元。某于2010年1月28日主动投案，后如实供述了上述犯罪事实。案发后，公安机关从同案人张某处追缴全部面包生铁，已发还给B公司；从被告人肖某处扣押人民币一万五千元。

法院审理认为，被告人肖某采用将铁渣混入生铁块中补充重量的隐瞒真相方法，使收货单位误以为运输货物不存在缺失，从而完成了运输后的交付，其最终实现对生铁块的完全支配是在收货单位验货后。肖某的行为属于个人行为，与所挂靠的单位无关。据此判决被告人肖某犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；扣押在案违法所得人民币6800元予以没收，上缴国库。

【评析】

本案的争议焦点在于船舶实际船主与航运公司之间的关系如何界定。

刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的主体规定为公司、企业或者其他单位的人员。公司、企业或者其他单位拥有一定职权的人，如董事、监事、经理、厂长、会计等，利用其职务上的便利，侵占本单位财物据为己有的认定为职务侵占罪应当没有争议。但由于目前企业用工形式的多样性和不规范性，导致这类案件的主体身份认定具有一定的困难。如在公司、企业或者其他单位提供劳务的一般职员。通说认为，只要是利用了与其劳务相关的职务上的便利，侵占本单位财物的，仍然可以构成职务侵占罪。受公司、企业或者其他单位委托从事劳务的人员。此类委托一般具有临时性和特定性。一般认为，受委托人如果本身是该委托人的员工，其利用受托的职务便利侵占财物的，可以认定为职务侵占罪；如果本身不是该委托人的员工，则属于平等主体之间的民事关系，所侵占的财物也不属于“本单位的财物”，不能构成职务侵占罪。与用人单位之间存在事实劳动关系的人员。通说认为，确与用人单位之间存在管理与被管理的关系，为用人单位从事某项工作，取得劳动报酬、享受劳动保障的，可以认定为该公司、企业或者其他单位的人员。如果临时性的为用人单位提供服务，即使获取报酬，也不能认定为职务侵占罪的主体。

在本案中，船舶实际船主与航运公司之间属于挂靠关系。船舶实际船主是船舶的实际所有人，其通过挂靠在航运公司，缴纳管理费并让渡出船舶的登记所有权，取得该航运公司名下相应船舶的长江、内河的营运资格。具有以下特征：1、船舶取得的营运资格具有长期性，不需要一事一议；2、航运公司与船舶实际船主之间具有一定的管理与被管理关系。船主登记为航运公司的船员，公司对船员和船舶有管理职责；3、船舶实际船主独立经营、自负盈亏。航运公司对船舶实际船主的经营不做强制干涉；4、船舶实际船主对外以航运公司的名义运营，每年缴纳一定数量的管理费用给航运公司。从本案来看被告与航运公司存在挂靠关系。但被告的行为属于个人行为，与所挂靠的单位无关。据此，被告人肖某的行为构成诈骗罪。