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张宏志律师
张宏志律师
四川-成都
主办律师

司法应该是公正的,不是冷漠的不是势力的不是强权的

刑事辩护2011-07-09|人阅读

作为辩护人,我迫切希望我下面的辩护正在被倾听,也希望我的辩护在诸位眼里不是走过场。毫无疑问,松江法院流于形式的公正,实在为实体判决掩人耳目。有法学家说:“一次不公正的审判,相当于十次犯罪”。可见,一次不公正地判决将产生多么可怕的后果。今天,站在被告席上的被告人是不幸的,他的不幸就是,从他被公安机关羁押的第一天起,他的命运就与“有罪”联系起来,虽然我国刑法实行的是“无罪推定”原则,但司法实践却往往与此背道而驰。可想而知,他还有什么可以抗争的权力,就连自已的笔录是否为自已所言所述的知情核对权都被剥夺了。进尔,松江法院居然将在公安机关形成的未经本人核对的“文字狱”笔录堂而皇之、强词夺理的采信为证,比“文字狱”笔录本身的危害还要严重得多。司法公正对一个底层人物来说,真的就是那可望不可及的奢侈品吗?!司法应该是公正的,不是冷漠的不是势力的不是强权的。我希望贵院的判决能够证明这一点。

在刑事上诉状所述理由的基础上,本辩护人作如下重申和补充:

一、原审判决认为诈骗案之犯罪结果包括“被害人对财物失去控制地”,进尔以此为由认定松江区司法机关享有管辖权,于法无据。

根据有关刑事诉讼法律规定,确定刑事案件地域管辖的标准一是“犯罪地”,二是被告人(或嫌疑人)“居住地”。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第2条规定,以非法占有为目的的财产犯罪之“犯罪地”包括“犯罪行为发生地”和犯罪分子“实际取得财产的犯罪结果发生地”。《公安部关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》,更是明确规定,诈骗犯罪案件的犯罪结果地是指犯罪嫌疑人实际取得财产地。也就是说,诈骗犯罪之“犯罪结果地”只能是“实际取得财产的犯罪结果发生地”,并无 “被害人对财物失去控制地”之法律规定。可见,原审判决任意创设的“被害人对财物失去控制地”亦属诈骗犯罪结果地,于法无据。

本案被告人居住地在成都,其所涉嫌实施的诈骗行为地以及实际取得财产的犯罪结果地均发生在成都,依据刑事诉讼法有关地域管辖规定,毫无争议地应当由成都司法机关管辖,上海市松江区司法机关确定无疑地对本案没有管辖权。

松江从公安机关到检察院再到法院,为什么非要炮制一个本没有法律规定的理由来强势管辖,个中原因耐人寻味!异地拘捕,违法管辖,已是屡见报端、网络,而前不久网上盛传的王鹏案,更是给“跨省刑拘追捕”这个网络热词增添了新的事例。其实,贾理才案又何尝不是“依法违法”“跨省刑拘”的又一新例。

二、原审认定事实不清,缺乏证据支撑,没有围绕诈骗罪的特征来组织证据,说明事实,更多的是以结果反推行为性质,因此,原审判决完全是客观归罪。

(一)原审判决采信证据违反证据适用规则。原审认定被告人实施虚构事实、隐瞒真相的行为的直接证据有二,一是被害人陈述,二是被告人在四川省成都市青羊区金沙派出所的“询问笔录”(非讯问笔录)。被害人陈述是否具有客观真实性姑且不论,仅对被告人在四川省成都市青羊区金沙派出所的“询问笔录”来看,存在如下非法性:1.民警威胁下,不让被告人核对笔录内容,并且强行要求被告人签名时自书“以上笔录我看过和我说的一样”;2.该笔录自始至终由一陈姓民警自问自记,不符合必须二名民警询问的法律规定;3.上海松江公安机关不承认2010818至同年830期间被告人被羁押于看守所系刑事拘留期间,则意味着上述笔录系非法拘禁期间形成的,属非法手段取得的证据。

鉴于以上取证程序严重违法,辩护人在一审提出了该笔录应当认定为非法证据不予采信的意见。而原审对于上述12所述意见完全予以回避,置之不理,并且悍然采信该未经本人核对,仅一名民警制作的笔录,完全是出于欲定罪之目的不顾证据的非法性,以至于不惜破坏“无罪推定”原则。这不是一个简单的业务水平问题,其间有没有案外因素的影响,也许永远是一个解不开的谜。

对于3所述意见,一审法院无法回避贾询问笔录系非法拘禁期间所形成的事实,便千方百计地找到了一个看似有法律规定的理由来采信该笔录。这个理由就是,《警察法》第9条规定的“留置盘问48小时”,进尔认为该笔录形成于48小时盘问或继续盘问期间,从而对该笔录予以采信。这在司法实践中实为罕见,可谓天才般执法。姑且认为该笔录是一份盘问笔录,从性质来看仍属治安行政程序中收集的询问笔录,当发现有犯罪嫌疑后即应在规定的期限内转入刑事诉讼程序之侦查阶段,并依据刑事诉讼程序之规定讯问嫌疑人制作讯问笔录。但是,在本案中,没有一份在刑事诉讼程序中形成的被告人讯问笔录被用以直接证明欺骗行为,这固然是因为被告人讯问笔录不能证明其实施了虚构事实隐瞒真相的欺诈行为。在这种情况下,一审判决欲置被告人入罪,便采信非依刑事诉讼程序所形成的盘问笔录(笔录内容的性质上讲,不是被告人供述,不同于讯问笔录内容为被告人供述)为直接证据,也正是出于欲置被告人入罪的非正当动机,这也正是一审判决有意忽略辩护人提出的另两点关于该笔录未经本人核对及一名民警自问自记等程序违法性的原因。

上述被告人询问(盘问)笔录的非法性,在一审中,被告人具体说明了被威胁的时间、地点、人物、方式以及民警不让本人核对笔录等情况。公诉机关并没有根据最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全 部司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条规定举示相应证据来“排除刑讯逼供嫌疑”,因此,一审判决忽略非法证据排除规则而仅靠推理来采信上述笔录,违反了刑诉法及上述《规定》。该笔录依法不能采信。如此,则意味着证明被告人实施了欺诈行为的直接证据仅被害人陈述,根据公认的,常识性的证据规则,孤证岂能据以定案。

(二)原审没有围绕诈骗罪的特征来组织证据,说明事实,更多的是以结果反推行为性质,正所谓欲加其罪,何患无词。

被告人实施的哪些行为是虚构的,隐瞒了哪些真相,这些虚构行为和隐瞒的真相,具体的行为特征是什么?被害人又是如何产生错误认识的?与被告人的行为有何关联?被害人处分财产基于错误认识的表现在哪些地方?等等,完全没有以证据所能证明的事实为基础进行逻辑严密的分析论证和说明。更多地是以被告人考察项目没有成功案例,使用被害人投资款存在不合情理等对资金处置情况来反推被告人的行为性质。这种在没有确实充分的直接证据来证明被告人实施了欺诈行为的前提下,靠所谓对财物的处置后果来反推的方法,显然是欠妥的,犯了以结果行为来认定发生在前的原因行为性质的逻辑错误。

符合诈骗罪的客观逻辑结构是,行为人实施诈骗行为——被害人陷入错误认识——被害人基于错误认识交付财物。至于被告人如何处置被害人交付的财物,发生在行为人实施诈骗行为并取得被害人财物之后了,因此,不能以取得财物后的处置行为来反推发生在之前取得财物的原因行为是否系诈骗行为。

三、没有确实充分的证据证明被告人实施了诈骗行为,本案应作为普通民事案件处理。

前面,本辩护人论证了原审判决据以认定被告人实施了欺骗行为的证据之一,即被告人盘问(询问)笔录,因具有非法性,不能采信为证的观点。现在,本辩护人假设不考虑该笔录的程序非法性,假设未经被告人核对的内容是真实的(被告人多次否认该笔录内容之大部分为其真实意思),仅从该笔录内容与被害人陈述相比较分析,两者并不能相互佐证,特别是对所谓诈骗金额的证明来看,简直就不能印证,矛盾重重,不知一审是依据什么,又是如何认定的诈骗数额50余万元。比较分析两份证据如下:

1.关于安防工程发生死亡事故:被告人盘问笔录说被害人支付了两次,共计7万元。被害人陈述支付了1万元。可见两份笔录对支付数额上的内容差别明显。

2.关于四川眉山投资养猪:被告人盘问笔录说是向被害人借了20余万元,利息为二分五。被害人没有被告人此项借款的陈述内容。

3.关于西藏做彩票以及成都办健身会所:被告人盘问笔录说向被害人借了1020万元。被害人说被告人以做彩票为由向其借了5.5万元,而对于办健身会所,被害人说被告人要其投资100万元。一是双方说的数额差别太大,二是被害人提及的被告人以健身房为由要求投资100万元,被告人并未提及。

以上双方对同一“欺诈行为”所涉及的金额,按被告人盘问笔录所说的总计为7万元+20万元+10万元或20万元=37万元或47万元,而被害人所说的总计

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